The Pirate Bay geblokkeerd totdat in bodemprocedure over blokkade is beslist
22-09-2017 Print this pageBlokkade The Pirate Bay totdat in bodemprocedure over blokkade is beslist. Brein heeft spoedeisend belang: nieuwe feiten voorgedaan na arrest hof Den Haag (IEPT20140128), voldoende voortvarend gehandeld door uitspraak HvJEU af te wachten en twee maanden later kort geding aanhangig te maken. Voorzieningenrechter stemt oordeel af op vonnis rechtbank (IEPT20120111) aangezien arrest hof Den Haag (IEPT20140128) grotendeels achterhaald is. Blokkade proportioneel: in vonnis Rb belangen abonnees providers en Brein meegenomen, steun in oordeel A-G Szpunar bij arrest HvJEU (IEPT20170614), oordeel rechtbank over proportionaliteit blokkade kracht gewonnen nu blijkens arrest HvJEU naast “art work” ook uitgewisselde werken zelf “mededeling aan publiek” betreffen, waardoor providers als tussenpersoon moeten worden aangemerkt ex 26d Aw en 8(3) Arl en de “minder doorgewinterde internetter” zal minder eenvoudig op de website van The Pirate Bay terecht kunnen komen, hetgeen voorshands voldoende is in licht van UPC Telekabel-arrest (IEPT20140327). Dwangsommen gematigd en gemaximeerd door mogelijkheid dat providers worden gedwongen zekere voor het onzekere te nemen en tot blokkering over te gaan van IP-adressen waar zij het niet mee eens zijn om geen dwangsommen te verbeuren.
Kort geding met een lange voorgeschiedenis. Bij vonnis van 11 januari 2012 (IEPT20120111) heeft de rechtbank Den Haag Ziggo en XS4ALL bevolen om de website van The Pirate Bay te blokkeren voor hun klanten. Het hof Den Haag heeft later op 28 januari 2014 (IEPT20140128) de blokkade weer opgeheven. Brein heeft tegen dit arrest cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij tussenarrest van 13 november 2015 (IEPT20151113) prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU. Het Hof van Justitie EU. Het HvJEU antwoordde op 14 juni 2017 (IEPT20170614) kort gezegd dat het beschikbaarstellen en beheren van een platform als The Pirate Bay een mededeling aan het publiek is. In het onderhavige kort geding vordert Brein dat Ziggo en XS4ALL The Pirate Bay binnen tien werkdagen blokkeren voor hun klanten totdat in de bodemzaak, die thans aanhangig is bij de Hoge Raad, definitief en onherroepelijk is beslist.
Het meest verstrekkende verweer van Ziggo en XS4ALL is dat Brein geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Dit verweer wordt verworpen. Er hebben na het arrest van het gerechtshof wel degelijk nieuwe feitelijke omstandigheden voorgedaan, namelijk het arrest van de Hoge Raad en het arrest van het Hof van Justitie EU. Voor zover Ziggo en XS4ALL bedoelden te betogen dat Brein onvoldoende voortvarend heeft opgetreden, door niet direct na het arrest van de Hoge Raad een kort geding aanhangig te maken, overweegt de voorzieningenrechter dat uit de overwegingen van de HR volgt dat het arrest van het hof op een aantal punten zal worden vernietigd, maar duidelijk is dat de HR het antwoord op de prejudiciële vragen van belang acht bij het maken van een afweging in het kader van artikel 26d Aw en 8(3) Auteursrechtrichtlijn. Het kan Brein daarom niet worden verweten dat zij het (voor haar positieve) antwoord van het HvJEU heeft afgewacht. Dat zij na het arrest van het Hof twee maanden heeft gewacht is voortvarend genoeg.
De voorzieningenrechter overweegt dat hij in beginsel zijn beslissing op het oordeel van de bodemrechter moet afstemmen. In casu staat hij echter voor de vraag op welk (feitelijk) bodemoordeel afgestemd dient te worden. Naar voorlopig oordeel komt het vonnis van de rechtbank Den Haag hiervoor het meeste in aanmerking. Het is namelijk op grond van het arrest van de Hoge Raad en het arrest van het Hof van Justitie EU duidelijk dat het arrest van het hof op een aantal cruciale punten onjuist is bevonden. Deze punten laten een dusdanig ander licht op de zaak schijnen dat het arrest van het gerechtshof als grotendeels achterhaald moet worden beschouwd. De proportionaliteitsafweging van het gerechtshof is onjuist geweest, althans is daarbij in elk geval onvoldoende gewicht aan de belangen van Brein gegeven. Aangezien over de proportionaliteit door ofwel de Hoge Raad of het verwijzingshof opnieuw zal moeten worden geoordeeld, kan de voorzieningenrechter zijn oordeel afstemmen op het voor Brein positieve oordeel van de rechtbank aangaande de proportionaliteit van de blokkade. In dat oordeel zijn zowel de belangen van Brein als de belangen van de abonnees van Ziggo en XS4ALL meegewogen. De voorzieningenrechter ziet in het oordeel van A-G Szpunar bij het arrest van het HvJEU steun voor de opvatting dat de blokkade proportioneel is.
Vervolgens overweegt de voorzieningenrechter dat het oordeel van de rechtbank over de proportionaliteit van de blokkade kracht heeft gewonnen, omdat blijkens het oordeel van het HvJEU niet alleen het “art work: maar ook de uitgewisselde werken zelf aan het publiek worden medegedeeld, waardoor rechtstreeks auteursrechtinbreuk wordt gemaakt op The Pirate Bay. Ziggo en XS4ALL moeten namelijk ook ten aanzien van die inbreuk als tussenpersoon in de zin van artikel 26d Aw en 8(3) Arl worden gezien. Het tegengaan van bezoek aan The Pirate Bay als zodanig weegt mee in de proportionaliteits-/effectiviteitestoets, los van de vraag of het daadwerkelijke illegale downloaden afneemt. Het is niet langer juist om de effectiviteit van de blokkade te beoordelen op enkel de afname van het illegale downloaden. Het spreekt voor zich dat de toegang tot The Pirate Bay op zijn minst wordt bemoeilijkt (de voorzieningenrechter verwijst naar het UPC Telekabel-arrest, (IEPT20140327). De “minder doorgewinterde internetter” zal minder eenvoudig op de website van The Pirate Bay terecht kunnen komen en dat is voorshands voldoende. Ook kan een deel van de omzeilingen worden voorkomen, omdat Brein die websites aan de providers kan doorgeven. Daarnaast heeft Brein desgevraagd aangegeven ook VPN-providers te willen aanspreken.
Er wordt dus een blokkade opgelegd. Ziggo en XS4ALL hebben tegen de blokkade als bezwaar genoemd dat zo in wezen aan Brein (zonder nadere rechterlijke toets) zou worden overgelaten om te bepalen welke domeinnaam of welk IP-adres geblokkeerd wordt en Ziggo en XS4ALL dwangsommen verbeuren indien zij het hier niet mee eens zijn. Dit probleem wordt volgens de voorzieningenrechter ondervangen door de toevoeging van “juiste” voor “IP-adressen en/of (sub)domeinnamen”. De dwangsom wordt echter geherformuleerd en gematigd en gemaximeerd, omdat dit systeem bij twijfel de providers wellicht zal dwingen het zekere voor het onzekere te nemen en tot blokkering over te gaan om geen dwangsommen te verbeuren. Dit is volgens de voorzieningenrechter niet evenredig of noodzakelijk. De blokkade wordt opgelegd totdat in de bodemprocedure is beslist. Mocht de Hoge Raad de zaak zelf afdoen, dan is deze beslissing het eindpunt, mocht dat niet het geval zijn, dan is het de beslissing van het verwijzingshof. Anders dan Brein wenst wordt is in het laatste geval niet noodzakelijk dat de onherroepelijkheid van die beslissing wordt afgewacht. Of het verwijzingshof wijst de blokkade toe, zodat dat bevel moet prevaleren, of de blokkade wordt afgewezen, zodat er een nieuwe situatie ontstaat met een bijbehorende nieuwe afweging.
IEPT20170922, Rb Den Haag, Brein v Ziggo - XS4ALL
