Octrooi voor behandeling borstkanker ook naar voorlopig oordeel hof Den Haag nieuw en inventief
03-11-2017 Print this pageEP 138 nieuw: niet alle elementen conclusie 1 in McLeskey geopenbaard. EP 138 nawerkbaar. EP 138 plausibel: anti-oestrogene werking van actieve stof fulvestrant was op de prioriteitsdatum algemene vakkennis, in de aanvrage wordt geopenbaard dat geclaimde formulering bestemd en geschikt is voor de behandeling van borstkanker en dat daarmee therapeutisch significante vloedplasmaconcentratie aan fulvestrant gedurende ten minste 2 weken wordt bereikt en voor gemiddelde vakman voldoende aannemelijk dat dat dit effect ook daadwerkelijk zal optreden. McLeskey geen realistisch uitgangspunt voor beoordeling inventiviteit. Of vakman Howell en daarna McLeskey zou raadplegen houdt hof in het midden: gemiddelde vakman, uitgaand van Howell en kennis nemend van McLeskey, zou niet zonder inventieve denkarbeid tot uitvinding volgens het octrooi zou komen.
Hoger beroep tegen een mondeling uitgesproken provisioneel vonnis en het vonnis in kort geding van de rechtbank Den Haag (IEPT20160727), waarin werd geoordeeld dat octrooi EP 138 voor een fulvestrant formulering dat wordt gebruikt voor de behandeling van borstkanker nieuw en inventief is. Het vonnis wordt bekrachtigd.
Naar voorlopig oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat niet alle elementen van conclusie 1 van het octrooi in de publicatie “McLeskey” aan de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum, zijn algemene vakkennis in aanmerking genomen, impliciet of expliciet, direct en ondubbelzinnig worden geopenbaard, waardoor het octrooi de nieuwheidstest doorstaat. Het hof deelt het standpunt van de voorzieningenrechter dat McLeskey geen aanknopingspunt bevat op grond waarvan de gemiddelde vakman zou aannemen dat de daarin geopenbaarde fulvestrant bevattende formulering geschikt zou zijn voor de behandeling van borstkanker. McLeskey zag op de hypothese dat zogenaamde fibroblast growth factors van invloed zijn op de oestrogeen-onafhankelijke groei van borstkankercellen. De in McLeskey geopenbaarde fulvestrant-formulering wordt in dat onderzoek toegepast om zeker te stellen dat oestrogeen geen invloed zou hebben op de groei van de onderzochte tumorcellen, niet voor (onderzoek naar) de behandeling van hormoonafhankelijke borstkanker. Een aanwijzing dat de in McLeskey geopenbaarde formulering (ook) geschikt zou zijn voor een effectieve therapeutische behandeling van borstkanker, met een voldoende hoog afgifteprofiel en voldoende verdraagbaarheid, is in McLeskey niet te vinden.
Het octrooi is nawerkbaar. Er is onvoldoende bestreden dat de beschrijving voldoende informatie bevat om de geclaimde formulering te maken. Ook is niet in geschil dat daarmee het onder bescherming gestelde technisch effect van het verkrijgen van een therapeutisch significante bloedplasmaconcentratie aan fulvestrant gedurende ten minste 2 weken wordt bereikt en dat de intramusculair toegediende formulering effectief is bij de behandeling van borstkanker.
Ook is aan de - volgens het hof lage – drempeltoets van plausibiliteit voldaan. De anti-oestrogene werking van de actieve stof fulvestrant was op de prioriteitsdatum algemene vakkennis. In de aanvrage wordt geopenbaard dat de geclaimde formulering die intramusculair wordt toegediend bestemd en geschikt is voor de behandeling van borstkanker en dat daarmee een therapeutisch significante vloedplasmaconcentratie aan fulvestrant gedurende ten minste 2 weken wordt bereikt. Voor de gemiddelde vakman is het op de prioriteitsdatum voldoende aannemelijk dat dit effect ook daadwerkelijk zal optreden.
De inventiviteit wordt beoordeeld aan de hand van de problem solution approach, waarbij het standpunt van Sandoz dat McLeskey als meest nabije stand van de techniek moet worden aangemerkt wordt verworpen. McLeskey ziet op onderzoek naar de invloed van FGF’s op oestrogeen-onafhankelijke tumorgroei in de borst en heeft geen betrekking op de therapeutische toepassing van fulverstrant bij de behandeling van borstkanker. De publicatie ziet dus niet op het zelfde probleem of toepassing als de uitvinding volgens het octrooi en is daardoor geen realistisch uitgangspunt.
Sandoz heeft ook Howell voorgesteld als meest nabije stand van de techniek, op grond waarvan de gemiddelde vakman volgens Sandoz kennis zou nemen van McLeskey. Of dit het geval is kan in het midden blijven, omdat het hof voorshands van oordeel is dat de gemiddelde vakman, uitgaand van Howell en kennis nemend van McLeskey niet zonder inventieve denkarbeid tot de uitvinding van het octrooi zou komen. McLeskey bevat geen aanwijzing die de gemiddelde vakman ertoe brengt de daarin geopenbaarde castorolie-fulvestrant-formulering te gaan onderzoeken met de redelijke verwachting dat die formulering geschikt zou zijn voor de behandeling van borstkanker, in die zin dat de formulering verdraagbaar zou zijn en leidt tot een voldoende hoog bloedplasmaniveau gedurende ten minste twee weken na intramusculaire toediening. De serieuze mogelijkheid dat die formulering een dierenformulering betrof, onvoldoende verdraagbaar zou blijken te zijn wegens het percentage alcohol in combinatie met de slechte oplosbaarheid van fulvestrant, alsmede het gebrek aan enige indicatie van therapeutische werkzaamheid, weerhouden de vakman ervan een langdurig en kostbaar onderzoekstraject in te gaan waar in-vivo klinische testen op dieren en mensen deel van uitmaken.
De slotsom is dat er geen serieuze, niet te verwaarloze kans is dat EP 138 de bodemprocedure niet zal doorstaan, waardoor de vonnissen van de voorzieningenrechter worden bekrachtigd.
IEPT20171031, Hof Den Haag, Sandoz v Astrazeneca
