EP 083 niet inventief. Technisch probleem: verbeteren van therapietrouw met behoud van de stabiliteit op de korte termijn. Algemene vakkennis dat combinatieproduct therapietrouw vergroot en dat gebruik van niet-waterig product logische eerste stap is om stabiliteitsproblemen die samenhangen met verschil in pH te vergroten. Sandoz draagt bewijslast van stelling dat door Leo Pharma gesteld synergetisch effect - dat inventief zou zijn - niet plausibel is nu zij zich op nietigheid octrooi beroept. Gebrek aan plausibiliteit voldoende aannemelijk gemaakt: synergetisch effect staat op gespannen voet met gang van zaken in oppositieprocedure, effect is onverwacht en niet in octrooischrift benoemd, vakman zou verwachten dat synergetisch effect ook bij alternerend regime uit stand van techniek optrad. Gesteld beter behandelingsresultaat leidt niet tot inventiviteit: niet op voorhand plausibel dat gesteld beter behandelingsresultaat over gehele breedte van de conclusies optreed.
Samenvatting inzendende advocaat: “Leo Pharma is een wereldwijd opererende geneesmiddelenproducten. Leo is houder van een octrooi (EP 083) op, kort gezegd, een niet-waterig topisch geneesmiddel met calcipotriol en betamethason als actieve stoffen. Sandoz is producent van generieke geneesmiddelen en heeft haar Calcipotriol/Betamethason combinatiegeneesmiddel in de G-standaard doen opnemen. Leo stelt dat dit inbreuk maakt op haar Octrooi en vordert een inbreukverbod. Sandoz verweert zich met de stelling dat het Octrooi nietig is.
Naar voorshands oordeel van het Hof is het octrooi niet inventief, uitgaande van alternerende behandeling met (waterige samenstellingen van) calcipotriol en betamethason (Ortonne-publicatie) als dichtstbijzijnde stand van de techniek. De technische effecten van de verschilmaatregelen (respectievelijk het samenvoegen van de actieve ingrediënten in één samenstelling, en het verwijderen van water) zijn dat de therapietrouw wordt vergroot, terwijl de samenstelling op korte termijn stabiel blijft. Het objectieve technische probleem is dan het verbeteren van de therapietrouw met behoud van de stabiliteit op de korte termijn. De vakman geconfronteerd met dit probleem zou op de geclaimde oplossing uitkomen op basis van zijn algemene vakkennis.
Leo’s verweer dat er vanwege een lange termijn stabiliteitsprobleem terughoudendheid zou bestaan om calcipotriol en betamethason in één geneesmiddel samen te voegen wordt verworpen, omdat dit probleem niet door de geclaimde samenstelling wordt opgelost.
Leo heeft nog aangevoerd dat het geclaimde combinatieproduct synergetisch werkt, dat wil zeggen ook afgezien van de verbeterde therapietrouw leidt tot een verbeterde werkzaamheid. Dit technisch effect kan niet worden meegewogen in de inventiviteitsanalyse wanneer de vakman het effect niet plausibel zou hebben gevonden op basis van het octrooischrift. Sandoz draagt hiervoor de bewijslast.
Dit plausibiliteitsvereiste vloeit voort uit de invulling van het Agrevo-beginsel dat de omvang van een octrooimonopolie moet corresponderen met de bijdrage aan de stand van de techniek. Dat brengt mee dat:
4.17 (…) effecten die de gemiddelde vakman op de aanvraagdatum niet in het octrooi zou hebben gelezen of die hij niet plausibel zou hebben gevonden op basis van het octrooischrift, buiten beschouwing moeten worden gelaten bij de beoordeling van inventiviteit. De vereiste mate van aannemelijkheid van het effect is naar voorlopig oordeel niet in algemene termen aan te geven. Enerzijds is van belang dat van de uitvinder niet kan worden verwacht dat hij op de aanvraagdatum al volledig bewijs levert van een effect. Daarom wordt wel gesproken van een lage drempel. Anderzijds moet de drempel voldoende hoog zijn om te voorkomen dat inventiviteit wordt beoordeeld op basis van een uitvinding die pas na de aanvraagdatum is gedaan of geopenbaard, zoals wanneer de inventiviteit van het octrooi wordt ontleend aan stellingen over effecten die de gemiddelde vakman op de aanvraagdatum speculatief zou hebben gevonden. Daarbij moet er wei rekening mee worden gehouden dat de gemiddelde vakman het octrooi leest in het licht van zijn algemene vakkennis. Dat brengt enerzijds mee dat een effect en de onderbouwing daarvan niet uitdrukkelijk in het octrooischrift hoeven te worden vermeld als het effect en de plausibiliteit daarvan voor de gemiddelde vakman op de aanvraagdatum evident waren op basis van zijn algemene vakkennis. Zo staat het in deze zaak buiten kijf dat het voor de gemiddelde vakman op de aanvraagdatum zonder meer plausibel was dat het geclaimde combinatieproduct therapietrouw verbetert, ook al verschaft het octrooischrift geen onderbouwing voor dat effect. Anderzijds moeten strengere eisen worden gesteld aan de onderbouwing van een effect in het octrooischrift in het omgekeerde geval dat een effect voor de gemiddelde vakman juist niet voor de hand lag op basis van zijn algemene vakkennis op de aanvraagdatum.
Nu tussen partijen vast staat dat het gestelde synergetische effect een onverwacht effect is, en het octrooischrift een dergelijk effect niet benoemt, is het synergetisch effect niet plausibel. Door Leo aangevoerde berekeningen aan experimentele gegevens uit het octrooi maken dat niet anders, nu die berekeningen niet in het octrooi staan en de vakman (een dermatoloog en formuleringsdeskundig) geen berekeningen zou uitvoeren om vast te stellen of er een onverwacht en niet in het octrooischrift benoemd effect optreedt. Bovendien is bij gebrek aan gegevens niet plausibel of het gestelde synergetische effect niet ook al bij het alternerende regime uit de stand van de techniek optrad, een dus of het wel een gevolg is van de verschilmaatregel. Ook daarom is het technisch effect niet plausibel en mag het niet worden meegenomen in de inventiviteitsanalyse
Subsidiair heeft Leo aangevoerd dat het geclaimde combinatieproduct een beter behandelingsresultaat oplevert. Wanneer het effect wordt gedefinieerd als een beter behandelingsresultaat moet dit betere behandelingsresultaat over de gehele breedte van de conclusies optreden. Omdat er ook instabiele producten onder de conclusies vallen (waarbij de actieve stof wordt afgebroken), welke instabiliteit zich niet voordeed in de stand van de techniek, is het niet op voorhand plausibel dat een verbeterd behandelresultaat over de hele breedte van de conclusies wordt bereikt. Ook het octrooischrift maakt dit niet plausibel, bij gebrek aan vergelijkende gegevens met het alternerende regime.
Nu beide technische effecten niet plausibel zijn, moet post-published evidence buiten beschouwing blijven en kan de inhoud daarvan onbesproken blijven.
De ingeroepen conclusies van het octrooi zijn voorshands nietig. Afstemming van de kortgedingrechter op een andersluidende beslissing van de OD is niet nodig:
4.37. … het feit dat de OD … het octrooi ongewijzigd in stand heeft gehouden … brengt mee dat een inbreukverbod alleen dan in verband met de kans op herroeping in oppositie of nietigverklaring in een bodemprocedure achterwege behoort te blijven als een gerede kans bestaat dat de [TKB], anders dan de OD, het octrooi in hoger beroep zal herroepen (HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2774, Tetra Laval/Meyn, r.o. 3 .4.2 en HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:l995:ZC1705, Boehringer/Kirin Amgen, r.o. 3.4). Enerzijds houdt dat in dat het enkele herhalen van al door de OD beoordeelde en verworpen argumenten en de enkele mogelijkheid van een andere beoordeling van die argumenten door de TKB onvoldoende is. Het zal ten minste aannemelijk moeten zijn dat de TKB anders zal oordelen dan de OD (Boehringer/Kirin Amgen-arrest, r.o. 3.4). Anderzijds is voor het oordeel dat een gerede kans bestaat dat de TKB het octrooi zal herroepen niet slechts plaats in het geval dat Sandoz aannemelijk maakt dat de OD zodanige fouten heeft gemaakt dan wel op zulk belangrijk materiaal geen acht heeft geslagen (of heeft kunnen slaan) dat te verwachten is dat, waren die fouten niet gemaakt of het materiaal wel in de beschouwingen betrokken, het octrooi niet in stand was gebleven (Tetra Laval/Meyn-arrest, r.o. 3.4.2). Een kennelijke misslag of novum is dus niet vereist.”
IEPT20171107, Hof Den Haag, Leo Pharma v Sandoz
