Vonnis rechtbank bekrachtigd. Schoenzoolpatroon Birkenstock is niet aan te merken als merk, maar moet als een oppervlaktepatroon worden beschouwd: gebruik patroon gelet op de aard van de betrokken waar (schoenen) waarschijnlijk. Patroon heeft geen onderscheidend vermogen: totaalindruk banaal. Beroep op inburgering slaagt niet.
Hoger beroep tegen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 maart 2018 (IEPT20180314), waarin de rechtbank het Benelux beeldmerk Birkenstock nietig verklaarde voor (orthopedisch) schoeisel wegens gebrek aan onderscheidend vermogen.
Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Met de rechtbank en het Gerecht, bekrachtigd door het Hof (IEPT20180913, HvJEU, Birkenstock v EUIPO) is het hof van oordeel dat het betrokken Birkenstock-merk, niet als merk maar als oppervlaktepatroon moet worden beschouwd. Volgens het gerecht kan een oppervlaktepatroon als merk worden aangewezen wanneer het gebruik van een oppervlaktepatroon gelet op de aard van de betrokken waren weinig waarschijnlijk is. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Zoals ook blijkt uit de door partijen overgelegde afbeeldingen van schoeisel, is het immers niet ongebruikelijk dat deze geheel of gedeeltelijk een oppervlaktepatroon hebben. Het hof sluit zich aan bij wat de rechtbank heeft geoordeeld over het onderscheidend vermogen van het oppervlaktepatroon van Birkenstock, namelijk dat de door dit teken opgeroepen totaalindruk banaal is. Patronen die op een oppervlak worden toegepast kenmerken zich door een oneindig aantal verschillende dessins en het Birkenstock-merk is ten opzichte van al die andere dessins niet zodanig bijzonder of zodanig afwijkend dat het voor de gemiddelde consument de essentiële functie van herkomstaanduiding kan vervullen.
Birkenstocks beroep op inburgering slaagt niet. De ter onderbouwing overgelegde stukken zijn onvoldoende om aan te kunnen nemen dat het relevante publiek het Birkenstock-merk als herkomstaanduiding is gaan percipiëren. Dat in een groot aantal gevallen op de overgelegde stukken en betrokken Birkenstock-merk niet zichtbaar is, zou daaraan bijgedragen kunnen hebben.
