Handelingen exploitant xHamster gaan verder dan mere conduit volgens 6:196c BW
18-06-2024 Print this page
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen, deels in gewijzigde vorm, toegewezen (IEPT20230412). Nederlandse rechter bevoegd; ‘Country of origin’-principe voor online platforms doet niets af aan bijzondere bevoegdheidsregels van Verordening Brussel I-bis; Belangenorganisatie zoals Offlimits kan zich op de bevoegdheidsgrond van 79 lid 2 AVG beroepen; Voldoende aannemelijk dat Offlimits opkomt voor belangen van in Nederland verblijvende betrokkenen. Voldoende spoedeisend belang: Voortdurende, ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Voldaan aan ontvankelijksheidseisen van artikel 3:305a BW; Uit statutaire doelstelling van Offlimits volgt voldoende duidelijk dat zij haar doelstelling daadwerkelijk behartigt; Nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer; Voldoende getracht het gevorderde door overleg te bereiken. Hammy Media dient aan te tonen dat voldaan is aan de uitzonderingen op de verwerking van bijzondere persoonsgegevens ex artikel 9 AVG: Verwerking van persoonsgegevens verboden en content illegaal wanneer Hammy Media dit niet kan. Hammy Media komt geen beroep toe op de hostingexceptie van artikel 6:196c lid 4 BW: Hammy Media speelt bij het openbaarmaken van beeldmateriaal op xhamster.com geen neutrale rol. Openbaar maken pornografisch beeldmateriaal onrechtmatig tenzij de openbaarmaker aantoont dat daarin getoonde personen toestemming hebben gegeven voor openbaarmaking: Hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank in het vagina.nl-vonnis. Dwangsomveroordeling in vonnis sluit niet aan bij de op Hammy rustende rechtsplicht om zich er zelf van te vergewissen dat de vereiste toestemming is gegeven: Dwangsomveroordeling kwam neer op een ‘notice and takedown-systeem’. Hammy Media veroordeeld tot €10.000 voor iedere keer dat zij na drie werkdagen een video openbaarmaakt die valt onder het opgelegd verbod: Boven een bedrag van €500.000 wordt geen dwangsom verbeurt.
Hammy Media exploiteert de pornowebsite xhamster.com. Leden van Hammy Media kunnen op deze website pornografisch beeldmateriaal uploaden. Offlimits heeft als doel het voorkomen en bestrijden van online grensoverschrijdend gedrag. In een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW vordert Offlimits in kort geding dat Hammy Media wordt verboden beeldmateriaal openbaar te maken dat (i) heimelijk is gefilmd en personen herkenbaar toont die ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen; of (ii) niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten. Offlimits vordert een wereldwijd verbod voor personen die in Nederland wonen en een verbod voor Nederland voor personen die niet in Nederland wonen.
Grieven 1 en 3: de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
Het door Hammy Media aangevoerde ‘country of origin’-principe voor online platforms – op grond waarvan zij meent dat Offlimits zich tot de rechter in Cyprus had moeten wenden – kan aan de bijzondere bevoegdheidsregels van de Verordening Brussel I-bis niet afdoen.
De website van Hammy Media is mede op Nederland gericht en het was dan ook redelijkerwijs voor haar voorzienbaar dat zij ten aanzien van deze vorderingen zou worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter.
Een belangenorganisatie zoals Offlimits kan zich op de bevoegdheidsgrond van 79 lid 2 AVG beroepen.
Offlimits heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in deze procedure (mede) opkomt voor de belangen van in Nederland verblijvende betrokkenen, die getoond worden in beeldmateriaal dat openbaar gemaakt wordt op xhamster.com en van wie Hammy Media persoonsgegevens heeft verwerkt.
Grief 2: Spoedeisend belang en geschikt voor kort geding
De voortdurende, ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de personen voor wie Offlimits opkomt, vloeit voort uit beeldmateriaal dat doorlopend op xhamster.com openbaar wordt gemaakt. Dat dit beeldmateriaal mogelijk al jaren op die website is te vinden, maakt dit niet anders.
Grief 4: WAMCA
Tussen partijen is niet in geschil dat Offlimits in deze procedure opkomt voor een ideëel doel en daarbij geen financieel belang heeft. Uit de statutaire doelstelling van Offlimits volgt dan ook voldoende duidelijk dat zij haar doelstelling daadwerkelijk behartigt. Ook is er een nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer, omdat het merendeel van de personen voro wie zij opkomt in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft. Ook is er voldoende getracht het gevorderde door overleg te bereiken.
Grief 5: AVG
Het is aan Hammy Media om aan te tonen dat de betrokkene toestemming heeft gegeven (uitzondering a) en/of de persoonsgegevens zelf heeft openbaar gemaakt (uitzondering e). In alle gevallen waarin Hammy Media dit niet kan, is de verwerking van persoonsgegevens als bedoeld in artikel 9 lid 1 AVG verboden en gaat het dus om illegale content.
Grief 6: Hostingexceptie 6:196c lid 4 BW
Uit het document getiteld ; "Flow of the publication of video on xHamster website" volgt dat na uploaden van een video voor beoordeling en goedkeuring aan een moderation team wordt voorgelegd.
Derden creëren en uploaden dus de content, maar het is Hammy Media's moderation team die de aangeboden content inhoudelijk beoordeelt en vervolgens beslist of deze via de website openbaargemaakt wordt. Daarom komt haar geen beroep toe op de hostingexceptie van artikel 6:196c lid 4 BW. De handelingen die Hammy Media in dit kader verricht gaan verder dan louter technische, automatische en passieve handelingen en behelzen duidelijk meer dan het treffen van technische maatregelen om aangeboden beeldmateriaal te controleren op illegale content.
Het hof vernietigt vonnisonderdeel 5.2 voor zover daarin geen bedrag is bepaald waarboven geen dwangsom meer verbeurd wordt, en vernietigt onderdeel 5.2 van het vonnis waarvan beroep voor het overige met ingang van de datum van dit arrest en veroordeelt Hammy Media tot €10.000 voor iedere keer dat zij na drie werkdagen een video openbaarmaakt die valt onder het opgelegd verbod. Het hof bepaalt dat boven een bedrag van €500.000 geen dwangsom verbeurd wordt.
