A-G Szpunar: levering e-books valt niet onder het distributierecht, maar onder het recht van mededeling aan het publiek

Conclusie advocaat-generaal Szpunar in C-263/18 (NUV/Tom Kabinet).

Prejudiciële vragen gesteld in (IEPT20180328). Alvorens prejudiciële vragen te stellen heeft de rechtbank geoordeeld dat het aanbieden en beschikbaar stellen van e-books door Tom Kabinet geen mededeling aan het publiek vormt omdat (i) Tom Kabinet met het aanbieden niet zelf de voor een mededeling vereiste toegang tot het werk verschaft en (ii) de toegang na betaling slechts aan één persoon wordt verschaft, waardoor geen sprake is van een onbepaald - vrij groot - aantal ontvangers.

Vervolgens heeft de rechtbank - onder meer -  gevraagd of het aanbieden en beschikbaar stellen van e-books door Tom Kabinet onder het distributierecht valt, en of dit distributierecht is uitgeput door de eerste verkoop.

De A-G concludeert nu dat dat de levering van e-books door middel van online downloaden voor gebruik voor onbeperkte tijd, niet onder het distributierecht valt, maar onder het recht van mededeling aan het publiek.  Dit recht is in beginsel niet onderhevig aan uitputting.

De A-G overweegt dat de verschillende bepalingen van de auteursrechtrichtlijn, gelezen in het licht van de overwegingen van deze richtlijn en de relevante bepalingen van het WCT, geen uitlegging toe lijken te laten volgens welke de levering van auteursrechtelijk beschermde werken door online downloaden onder het in artikel 4 van deze richtlijn bedoelde distributierecht en de regel van de uitputting van dat recht valt.

Volgens de A-G vormt de levering van e-books door middel van online downloaden voor gebruik voor onbeperkte tijd echter wel een mededeling aan het publiek. Zoals door de A-G wordt overwogen blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU wel dat een mededeling aan het publiek vereist dat sprake is van een publiek “dat uit een vrij groot aantal mensen bestaat”. Dit terwijl in casu slechts één lid toegang krijgt tot het e-book. Het is daarom volgens de A-G “waarschijnlijk noodzakelijk om de definitie van "mededeling aan het publiek" in het geval van een beschikbaarstelling door downloaden te verduidelijken”.

De A-G concludeert dat er juridische en teleologische argumenten zijn die pleiten voor de erkenning van de regel van uitputting van het distributierecht met betrekking tot werken die worden geleverd door online downloaden voor gebruik voor onbeperkte tijd. Zo overweegt hij dat de rechtspraak van het Hof de indruk kan wekken van complexiteit en incoherentie en stelt hij dat veel argumenten (zoals het vergroten van concurrentie, verlagen van prijzen en betere toegankelijkheid van boeken) pleiten voor uitputting van het distributierecht.

Volgens de A-G moeten - in de huidige stand van het Unierecht - de tegenargumenten echter prevaleren. Gewezen wordt onder meer op de omstandigheid dat de kwaliteit van e-books door het gebruik niet achteruit gaat, zodat tweedehands kopieën perfecte vervangers voor nieuwe kopieën vormen. Dit zou het risico creëren dat kopieën van dezelfde kwaliteit tegen een fractie van de oorspronkelijke prijs worden aangeboden. Bovendien is het volgens de A-G - met name bij particulieren - moeilijk na te gaan of zij hun kopie van het e-book zullen verwijderen na wederverkoop en of zij inspanningen zullen leveren om legale kopieën, te onderscheiden van nagemaakte kopieën.

Gelet op het bovenstaande concludeert advocaat-generaal Szpunar dat er weliswaar sterke redenen zijn voor erkenning van de regel van uitputting van het distributierecht in het geval van downloaden, maar dat er andere - minstens even sterke - redenen zijn die zich tegen die erkenning verzetten.

Lees de volledige conclusie hier.