B9 11128. Gerechtshof Arnhem, 24 april 2012, LJN: BW3655, FrieslandCampina c.s. tegen De Natuurhoeve (met dank aan Maarten Haak, Hoogenraad & Haak).
Merkenrecht. Vervolg op B9 9887. FrieslandCampina maakt op grond van twee vormmerken m.b.t. de verpakking van haar Mona-toetjes bezwaar tegen de 'puddingproducten' van De Natuurhoeve. Ook in het hoger beroep worden de vorderingen van FrieslandCampina afgewezen. Aan de specifieke vorm van de gecombineerde beeld- en vormmerken van FrieslandCapmina c.s komt nauwelijks onderscheidend vermogen toe doordat deze combinatie niet significant afwijkt van de traditionele puddingvorm.
Het gebrek aan onderscheidend vermogen geldt evenzeer voor de afzonderlijke kenmerken van de puddingvorm die onderdeel uitmaken van de gecombineerde beeld-en vormmerken van FrieslandCampina c.s. In de voorstelling van het publiek hoort dit nu eenmaal allemaal bij de waar pudding. Voorts tevens geen sprake van directe verwarring nu FrieslandCampina c.s. dit onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt. Van indirecte verwarring is ook geen sprake gezien de uiteenlopende totaalindrukken van de verpakkingen.
4.7 Afgezien van de voorstelling van dieren (een vis of beer) bestaat de puddingvorm vanouds uit taps toelopende ronde verticale ribbels (bogen) (zie de afbeeldingen in productie 17 bij de inleidende dagvaarding en in de memorie van antwoord, pagina 10). Dat geldt zelfs voor de door FrieslandCampina c.s. getoonde boogvormige (rijst-)puddingen van AH en La Laitière (pleitnota onder 29 en onder 93). Als regel representeert deze traditionele vorm de waar pudding, terwijl het begrip pudding veelal geassocieerd wordt met deze vorm. Het hof merkt hierbij op dat pudding zoals die door partijen op de markt wordt gebracht zich onderscheidt van andere kant en klare nagerechten op zuivelbasis, doordat die andere nagerechten veelal uit een bak worden geschept of gegoten zodat de verpakkingen daarvan glad zijn, terwijl een pudding bedoeld is omgekeerd en uitgestort te worden en dan zonder hulpmiddelen kan blijven "staan". Bij uit te scheppen producten is een ribbelvorm hinderlijk en verdient een gladde vorm de voorkeur; bij uit te storten puddingen is een gladde vorm niet noodzakelijk en bevordert de ribbelvorm juist het rechtstandig uitstorten van de pudding. De consument die deze vorm, al dient zij tot verpakking, in de winkel aantreft zal dus in de eerste plaats aan pudding denken; hij zal de vorm associëren met de aard van de waar. Als gevolg hiervan komt aan de specifieke vorm van de gecombineerde beeld- en vormmerken van FrieslandCampina c.s., die naar het oordeel van het hof niet significant afwijkt van de traditionele puddingvorm, mede in het licht van artikel 2.1 lid 2 BVIE niet of nauwelijks onderscheidend vermogen toe. Veelzeggend is in dit verband dat de vragenlijst behorend bij het marktonderzoek door Metrix Lab (de eerste gerichte vraag, question 8; zie productie 18 bij de inleidende dagvaarding) opent met de inleiding: "U hebt zojuist een foto van een puddingverpakking gezien."
4.8 Het voorgaande geldt evenzeer voor de afzonderlijke kenmerken van de puddingvorm die onderdeel uitmaken van de gecombineerde beeld- en vormmerken van FrieslandCampina c.s. Aan de bogen als zodanig komt nauwelijks of geen onderscheidend vermogen toe, hetgeen bij pudding eveneens geldt voor de geelachtige puddingkleur. In de voorstelling van het publiek hoort dit nu eenmaal allemaal bij de waar pudding. In dit licht onderscheidt het eerste merk van FrieslandCampina c.s. zich vooral door de dominerende rode afdekfolie met daarop in witte letters “MONA” en de rode sauslaag onderin, terwijl haar tweede merk als dominerend bestanddeel een om de bovenkant en de halve voorzijde van de beker gevouwen wit/grijs gekleurde kartonnen enigszins vierkante clip draagt met daarop op zowel de bovenzijde als de voorzijde de met grafische elementen “Mona“ in de kleur wit op rood. De onder 3.4 afgebeelde tekens van gedaagde missen die aspecten maar hebben, al tonen zij ook de bogen en de gelige kleur, daarentegen een in het oog springende veelkleurig bedrukte ronde afdekfolie en daarop aansluitend aan de bovenzijde van de bogen rondom een brede veelkleurig bedrukte, in de beker gegoten band, waardoor de bogen slechts aanwezig zijn op de onderste helft van de beker en de verhouding tussen pudding en saus anders oogt.
Gerelateerd aan de in rov. 4.6 geformuleerde toetsingsnormen is naar het voorlopige oordeel van het hof daarom geen sprake van gelijkenis of overeenstemming tussen de door Natuurhoeve gebruikte tekens en de merken van FrieslandCampina c.s., waardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk.
4.9 Naar aanleiding van het marktonderzoek door Metrix Lab heeft de voorzieningenrechter in rov. 4.15 overwogen: "Het feit dat het tonen van de gehele verpakkingen van AH, Lidl en C1000 slechts respectievelijk 12%, 26% en 28% van de respondenten Mona als eerste associatie noemt en bij een tweede associatie respectievelijk 31%, 16% en 23%, van de respondenten, alsmede dat bij het tonen van verpakking waarbij de beeldmerken van AH, Lidl en C1000 zijn verwijderd slechts respectievelijk 23%, 26% en 29% van de respondenten Mona als eerste associatie noemt en bij een tweede associatie respectievelijk 27%, 16% en 24%, betekent op zich niet dat die respondenten vanwege overeenstemming met de ingeschreven merken van FrieslandCampina een verband leggen. Uit deze gegevens blijkt vooralsnog ook niet dat sprake is van (indirecte) verwarring dan wel van associatie in de hiervoor onder 4.14. bedoelde zin. Weliswaar stelt FrieslandCampina onder punt 77 van de dagvaarding dat uit het marktonderzoek blijkt dat het in aanmerking komend publiek een verband legt tussen de verpakking van De Natuurhoeve en de “MONA Vormmerken”, maar die als zodanig door FrieslandCampina gedefinieerde merken betreffen slechts de driedimensionale bestanddelen van de door FrieslandCampina gedeponeerde merken en niet de daadwerkelijk door FrieslandCampina gedeponeerde en op grond daarvan ingeschreven merken. Die conclusie van FrieslandCampina op grond van het marktonderzoek is dan ook op een onjuist uitgangspunt gebaseerd."
4.10 Tegen het oordeel dat geen sprake is van directe of indirecte verwarring dan wel associatie hebben FrieslandCampina c.s. grief 5 gericht.
Het hof onderschrijft echter het hiervoor geciteerde oordeel van de voorzieningenrechter. Aannemelijk is dat de respondenten de hen integraal dan wel na verwijdering van de beeldmerken getoonde verpakkingen van AH, Lidl en C1000 (de afbeeldingen onder 3.4) dan wel van het droomdessert op basis van de vraagsteling onder 8 in de eerste plaats op basis van de bogen en de door de verpakking heen zichtbare geelachtige inhoud associëren met kant-en-klare pudding, aan welk product zij dan de langjarige marktleider van dergelijke puddingproducten in Nederland Mona koppelen. Daarmee is echter nog geenszins aannemelijk geworden dat bij de respondenten of het publiek verwarring kan ontstaan door een overeenstemming met de beide gedeponeerde merken onder 3.2 (dus niet beperkt tot de driedimensionele bestanddelen ervan). Grief 5 faalt daarom.
4.11 Met de voorzieningenrechter oordeelt het hof evenmin aannemelijk dat indirecte verwarring kan ontstaan. De verpakkingen zoals gedeponeerd en ingeschreven door FrieslandCampina c.s. en de door De Natuurhoeve op de markt gebracht verpakkingen bieden immers uiteenlopende totaalindrukken. De grieven 2 en 3 mislukken.
Lees het arrest hier.
