Ewout Jansen: "Foute foto’s: “Joepie! Heb ik alweer schade!” mijmert de claimbot. Wat nu?"

Print this page 09-02-2018
B915297

Ewout Jansen (senior counsel Lean Lawyers): "Claimclubs kopen steeds vaker ‘licentiepakketten’ met saaie foto’s en scannen daarna gretig het web af op zoek naar een stoute medewerker die - u had het nog wel zo gezegd - niet voor een stockfoto heeft gekozen, maar gewoon is gaan “googlen” en zomaar een “foute foto” verwerkte in een blog of een presentatie. Heeft u ook volautomatisch zo’n juridische dreigbrief ontvangen van een veel te vrolijke claimrobot of is het een heuse advocaat die u namens een wereldberoemde fotograaf onredelijke kosten en een torenhoge schadevergoeding aanzegt? Bij dezen wat tips en trucs om niet al te makkelijk voor de bijl te gaan.


1) Is het lang geleden? Is het lang geleden? Dingdingelong 
Vaak is het zo lang geleden dat de robot zich simpelweg vergist. Uw medewerker is zo gek nog niet en heeft netjes naar u geluisterd door keurig bij 1 van de gangbare bureaus een foto te bestellen. U heeft dus al braaf ongeveer 7 euro betaald, maar een claimboef heeft nu dezelfde foto voor een prikje gekocht en u kunt natuurlijk niet meer terugvinden hoe het al die jaren geleden precies gelopen is. U krijgt daarom een sjieke brief waarin reuze geleerd geprobeerd wordt om dit probleem bij u neer te leggen, maar daar deugt procesrechtelijk niets van. Als alles er op wijst dat u gewoon uw interne werkproces gevolgd heeft, moet het dubieuze claimgenootschap eerst maar eens bewijzen dat langgeleden de foto niet gewoon in de pakketten zat die u destijds gebruikte.

2) Het citaatrecht wordt veuls te vaak vergeten
Het citaatrecht kent eigenlijk maar 3 eisen. Daar wordt veel te vaak veel te moeilijk over gedaan bij beelden, terwijl de eisen in feite niet anders zijn dan toen u vroeger op school een werkstukje maakte en daarvoor iets uit een boek citeerde. De eerste eis is functionaliteit en wil dat het doel waarmee u de foto gebruikt vergelijkbaar is met een bespreking. Dit is al snel het geval; met name als u iets over de foto zegt of als de tekst en de foto duidelijk 1 geheel vormen. De teksten hoeven dus niet te gaan over de foto zelf. Als u de foto niet ‘puur ter versiering’ gebruikt, maar de foto helpt om duidelijk te maken wat u uit probeert te drukken, kunt u deze gerust gebruiken. Dan is er nog de eis van proportionaliteit die wil dat ‘de omvang van het gebruik redelijk is’. Anders dan vaak wordt gedacht, komt die eis niet neer op dat u een ‘kleine foto’ moet gebruiken. De eis is abstracter en wil in de kern dat uw gebruik de ‘normale exploitatie’ van het werk door (de echte) fotograaf niet onmogelijk maakt, omdat mensen nu opeens via een omweg ‘gratis’ aan de foto kunnen komen. Over de bronvermelding wordt ook veel te vaak een te grote broek aangetrokken. Het is nergens voor nodig om dat heel groot op het werk zelf te doen bijvoorbeeld. Meestal was op de foto helemaal geen bronvermelding aanwezig en dan hoeft u dat ook niet te doen. Zie:


http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?&num=C-145/10
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2006:A... (IEPT20061121
https://www.boek9.nl/items/iept20070606-rb-amsterdam-china-blue (IEPT20070606
http://www.mediareport.nl/internetrecht/18092012/hoe-lang-is-een-citaat/ (IEPT20120910
https://www.volkskrant.nl/archief/citeren~a580998/ 
 
3) Foutje bedankt?  “Incidenteel gebruik"
Veel te weinig wordt gewezen op artikel 18a Aw: “Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd de incidentele verwerking ervan als onderdeel van ondergeschikte betekenis in een ander werk.” De term ‘incidenteel’ betekent hier zo wel “toevallig” als “zo-nu-en-dan” volgens de wetgever, die daar wel mysterieus aan toevoegde dat “naarmate het gebruik meer bewust plaatsvindt, er strengere eisen mogen worden gesteld aan de ondergeschikte betekenis, zowel in kwalitatief als in kwantitatief opzicht”. De term ‘incidentele verwerking’ sluit volgens de rechter dan weer niet uit dat het werk ‘in zekere zin met opzet wordt gebruikt’. De rechtbank overwoog dat de waarde van een computerspel door het (incidentele) gebruik van een wandschildering in het Ajax stadium niet was vergroot. Bovendien was de auteur al met een redelijke tegenprestatie beloond (hij was betaald voor het maken van de wandschildering). Een ander voorbeeld waarin de rechter de bepaling heeft toegepast, vormt de claim van een fotograaf die zijn foto terugzag, omdat iemand een fotolijstje probeerde te verkopen waar die foto ‘standaard’ bijzat. Ook hier werd de claim afgewezen, omdat het gebruik (in zekere zin) toevallig was.

 
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBARN:2005:A... (IEPT20050921
https://www.declercq.com/kennisblog/item/1828-een-klein-beetje-auteursre... (IEPT20131218
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2017:3442 (IEPT20170512


4) De bedragen zijn met grote regelmaat volslagen malloot
In een recent zaakje bij het Hof Den Bosch werd met droge ogen 1,7 miljoen euro geclaimd, terwijl toepassing van de tarieven (Euhm; say what IE-juristen? Prijsafspraken zijn toch gewoon verboden?) van de ‘Nederlandse-Vakfotografie-Federatie (Euhm; het fotografenkartel? Misschien toch ook eens een ander wetboekje opendoen?) uiteindelijk ongeveer 6.000 euro opleverde. Vaak gaat het echter om situaties waarin het aannemelijk is dat u - geconfronteerd met een licentievergoeding - helemaal niets had betaald en voor een andere oplossing had gekozen. De ‘fictieve onderhandeling’ onder normale omstandigheden is bepalend voor de hoogte van de schade en niet wat een fotograaf voor heel andere opdrachten ‘normaal gesproken’ voor zijn werk vraagt.  


IEPT20170711 (rov. 5.16 en verder) 
https://www.hocker.nl/fotolijstje/
 
5) De foto was een spuuglelijk gedrocht zonder enige creativiteit
Je zou het bijna vergeten, maar de gedachte van de wetgever is dat uw razende claimrobot een kunstenaar is. Niet alle foto’s zijn echter kunstwerken. Recent oordeelde de rechter in een zaakje over de foto van een ‘temperatuurmeter in een auto’ dat zo’n foto wel een beetje te hachelen moet zijn om een schadevergoeding te kunnen krijgen. Juist stock-foto’s zijn echter vaak tandeloze ‘natuurgetrouwe, zo duidelijk en correct mogelijke close-ups’. Terwijl voor het Auteursrecht ‘moet zijn af te zien dat de fotograaf persoonlijke keuzes heeft gemaakt’. Dat is vaak niet het geval met stock-foto’s; al wordt beweerd van wel. 


IEPT20170406
 
6) Volledige proceskostenvergoeding is sinds kort loos dreigement 
Alleen bij IE-zaken kan de “volledige proceskostenvergoeding” (belachelijk) hoog uitvallen. Het ondraaglijke leed van een auteursrechtinbreuk is volgens onze wijze regering blijkbaar veel erger dan bijvoorbeeld het verdriet van jonge ouders die na een medische misser opeens afscheid moeten nemen van hun kinderen. Dit is overigens alleen in Nederland het geval en volgt uit een merkwaardige uitleg van Europese regelgeving die mogelijk niet altijd overeind zal blijven; vooral indien de ons omringende landen blijven weigeren om mee te doen met deze ‘Europese’ aanstellerij. Hoe dan ook: rechters krijgen nauwelijks goede verweren te zien in dit soort zaken en wijzen dus knarsetandend van alles toe, maar dat de rechter dat stiekem geen pretje vindt blijkt uit “voetnoot 7” van de nieuwe Indicatietarieven voor IE-zaken. Voor eenvoudige “on-line foto-zaken” zal voortaan helemaal geen hoger tarief meer worden toegekend, ook al wordt beweerd in sommaties van wel. Belangrijk is wel om de foto na de sommatie direct te verwijderen. Zie:
 
https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/indicatietarieven-in-...
 
7) Vraag zelf ook eens wat? 
In het kader van “de substantiëringsplicht, de exhibitieplicht en de waarheidsplicht” kunt u zelf ook eens iets vragen. Wat staat er eigenlijk in uw overeenkomst met de fotograaf? Hoe weet u zeker dat deze foto niet gewoon in de databank zat waar we netjes voor hebben betaald? Wat heeft u eigenlijk zelf betaald voor deze licentie en staat dat bedrag in een redelijke verhouding tot wat u nu bij mij claimt? Bent u werkelijk bevoegd op te treden in relatie tot deze foto? Konden we ten tijde van de inbreuk eigenlijk wel bij u terecht? Welk percentage van wat wij betalen, komt straks bij ‘echte maker’ terecht?
 
8) Wees wijs eet radijs 
Ten slotte geldt dat de wetgever natuurlijk nooit niet gedacht heeft aan dit soort geautomatiseerde fopschade, maar aan echte kunstenaars die daadwerkelijk schade hebben, omdat ze niet of te weinig betaald worden. Als iemand reuze blij is met z’n schade valt het met ‘de pijn’ vaak wel mee. De rechter heeft daar heus oog voor, maar dan moet u wel verschijnen en ook nog iets zinnigs zeggen. Het kan helpen om de claimboef voor te houden dat als hij niet akkoord gaat met een redelijke vergoeding u de rechter vraagt om eindelijk eens fundamenteel een uitspraak te doen over dit soort “handige jongens” die het Auteursecht, dat bedoeld is voor de echte creatieveling (meestal een arme sloeber), misbruiken nu ze in feite geen echte schade hebben en de bedragen die ze incasseren niet aan kunstenaars, maar aan handige juristen en ondernemers, uitkeren. Als u het beste voor heeft met de kunst, maak dan niet meteen uw geld over naar dit soort clubs, maar voer eens goed verweer en zeg daarna uw stock-abonnementen op en zoek een leuke huistekenaar uit (zoals Argibald, www.argibald.com, Joskaas Worst www.joskaasworst.com of Lee Teng Poh https://www.instagram.com/thepohpohpoh/) en spreek daadwerkelijk een redelijk tarief af met een echte ‘maker’ in plaats van dat u hersenloos gaat zitten zoeken naar een lelijke foto van een fruitschaal.”

 

Ewout Jansen is 'senior counsel' bij Lean Lawyers in Utrecht en cabaretier o.a. bij de Sunday Assembly & de Snijtafel (VPRO)