Fengh maakt zich schuldig aan slaafse nabootsing van de Ethicon staplers van Johnson & Johnson voor wondhechting bij chirurgische ingrepen: Ethicon-staplers hadden in februari 2016 een eigen gezicht op de Nederlandse markt. Er bestond voldoende mogelijkheid voor Fengh om voor een andere vormgeving van haar staplers te kiezen. Ook bestaat er gevaar voor indirecte verwarring. Onrechtmatige daad: Fengh heeft in strijd gehandeld met de wet- en regelgeving over medische hulpmiddelen.
SLAAFSE NABOOTSING - ONRECHTMATIGE DAAD
Partijen vervaardigen en verhandelen medische hulpmiddelen, waaronder Staplers. Staplers zijn steriele chirurgische instrumenten voor eenmalig gebruik, bestemd voor het gelijktijdig snijden en vastnieten van organen en weefsel. De instrumenten worden zonder vulling geleverd en moeten voor gebruik worden geladen met een vulling met nietjes (de cartridges).
De rechtbank heeft geoordeeld dat Fengh onrechtmatig heeft gehandeld door het aanbieden en verkopen van de Fengh staplers omdat deze een ongeoorloofde slaafse nabootsing zijn van de Ethicon staplers. Het aanbieden van de Fengh cartridges ter gebruik in combinatie met J&J staplers in strijd met toepasselijke wet- en regelgeving voor medische hulpmiddelen door compatibiliteit zonder verplichte klinische evaluatie te claimen.
De cartridges zijn volledig technisch en functioneel bepaald: Ze moeten passen in de staplers en de kleurstelling voorziet in een behoefte tot standaardisering. De slaafse nabootsing vraag ziet daarom alleen op de staplers.
Dat J&J en Medtronic op de Nederlandse markt 97% marktaandeel namen, betekent onder verwijzing naar Allround / Simstars arrest niet dat populariteit, bekendheid of een groot marktaandeel ‘op zichzelf’ niet ertoe kunnen leiden dat een product een eigen gezicht heeft op de markt. De door Fengh getoonde andere staplers werden in 2016 nog niet op de markt gebracht en niet tot het Umfeld behoorden. Er heeft dus geen verwatering opgetreden. Het had op de weg van Fengh gelegen om het eigen gezicht nader te onderbouwen.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de verschillende vormgevingsaspecten van de staplers met dezelfde gebruiksfunctie van andere producenten dan J&J, dat er voldoende mogelijkheid bestond om voor een andere vormgeving van haar staplers te kiezen. Fengh heeft ook niet (voldoende) gemotiveerd aangevoerd dat die alternatieve vormgeving de staplers minder deugdelijk of minder bruikbaar maakt.
Voor Fengh voldoende mogelijkheid om voor haar staplers, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid ervan, een andere vormgeving te kiezen. Dat was bovendien ook nodig, omdat de gelijkheid van haar staplers en de Ethicon staplers tot verwarring bij het publiek kan leiden. De verschillen in vormgeving zijn zo minimaal dat die ook een professioneel en deskundig publiek met een hoog aandachtsniveau kunnen ontgaan. Bovendien kan ook bij dat publiek gevaar voor indirecte verwarring aanwezig zijn.
Bij een boogde combinatie van twee medische hulpmiddelen dient dan niet alleen de veiligheid van de afzonderlijke hulpmiddelen, maar ook de veiligheid van de combinatie aangetoond te worden. Dit handelen van Fengh is in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die strekt tot bescherming van de belangen van J&J. Fengh heeft met het kennelijke doel haar eigen marktaandeel te vergroten ten koste van J&J, in strijd met wet- en regelgeving haar cartridges gepromoot voor gebruik in combinatie met J&J staplers.
Schadevergoeding, opgave- en recall, dwangsom en proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
Het vonnis wordt bekrachtigd en Fengh wordt veroordeelt in de proceskosten €4.102,-.
IEPT20220329, Hof Den Haag, Fengh v Johnson & Johnson
ECLI:NL:GHDHA:2022:633
