Pornosite xHamster moet aantonen dat vertoonde personen toestemming hebben gegeven
13-04-2023 Print this page
Er is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3:305a BW (rechtsvordering ingesteld door een stichting): EOKM heeft geen winstoogmerk, de vorderingen passen binnen haar statutaire doelstelling en de doelstelling wordt feitelijk behartigd. Er is sprake van een band met de Nederlandse rechtssfeer. EOKM heeft voldoende getracht het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken. Vorderingen toegewezen, Hammy Media moet aantonen dat vertoonde personen toestemming hebben gegeven: uit eigen stellingen van Hammy Media kan worden afgeleid dat bij het openbaar maken van beeldmateriaal vóór oktober 2021 niet om toestemming van performers is gevraagd. Hammy Media heeft ten aanzien van de tien filmpjes die EOKM in het geding heeft gebracht niet aangetoond dat zij over de vereiste toestemming beschikte. Hammy Media handelt in strijd met AVG: Hammy Media heeft niet de vereiste uitdrukkelijke toestemming voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens. Hammy Media kan zich niet beroepen op aansprakelijkheidsvrijstelling (artikel 6:196c lid 4 BW): Hammy Media voldoet niet aan het vereiste van neutrale dienstverlener.
EOKM heeft als doel het "voorkomen en bestrijden van online grensoverschrijdend gedrag en misbruik in het algemeen en het voorkomen en bestrijden van online seksueel (kinder)misbruik en seksuele (kinder)uitbuiting in het bijzonder.". Hammy Media exploiteert de pornowebsite xhamster.com, met het subdomein nl.xhamster.com. Met referentie naar eerder vonnis (IEPT20220216) stelt EOKM dat het niet is toegestaan beeldmateriaal te publiceren dat heimelijk is gefilmd en personen herkenbaar zijn die ontkleed zijn op plekken waar ze zich onbespied wanen en dat niet professioneel is gemaakt en de personen seksuele handelingen verrichten voor zover geen toestemming is om de beelden openbaar te maken.
Publicatie van beeldmateriaal dat niet voldoet aan de eisen is onrechtmatig jegens de personen die op dat beeldmateriaal voorkomen, in strijd met het portretrecht van artikel 21 Auteurswet (Aw) en in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). EOKM komt in dit kort geding op voor een ideëel doel. Zij voldoet aan de ontvankelijkheidseisen die zijn gesteld in artikel 3:305a lid 3 BW. EOKM heeft geen winstoogmerk, haar vorderingen hebben een nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer en zij heeft Hammy Media verzocht om in overleg te treden. EOKM voert aan dat Hammy Media op papier goed heeft geregeld dat op de website alleen beeldmateriaal komt te staan van personen die daarmee hebben ingestemd, maar dat de praktijk heel anders is.
Hammy heeft een zero tolerance beleid, tevens kunnen alleen professionele producenten en verified members kunnen content uploaden. Een verified member moet een creatorsaccount aanmaken en een identiteitsbewijs en een selfie uploaden. Verder geldt ook in dit geval dat een video vóór het openbaar maken daarvan door het moderation team wordt gecheckt op illegale elementen. Dan wordt tevens gecheckt of de performer wel dezelfde persoon is als voor wie de documenten zijn ge-upload.
De gevorderde verboden zien op een specifieke groep personen voor wie EOKM opkomt, namelijk personen die in Nederland woonachtig zijn. Dus de Nederlandse rechter is bevoegd.
Nu Hammy Media van de tien filmpjes (nagenoeg) geen documenten in het geding heeft gebracht die zien op toestemming én beeldmateriaal van vóór oktober 2021 nog steeds openbaar wordt gemaakt, is voorshands voldoende aannemelijk dat op xhamster.com een grote hoeveelheid beeldmateriaal openbaar wordt gemaakt, waarvan niet kan worden aangetoond dat toestemming is verkregen van de personen die herkenbaar in beeld komen.
Omdat het beroep van EOKM op artikel 21 Aw niet tot een verderstrekkende veroordeling kan leiden, hoeft dit geen verdere bespreking.
Hammy Media komt geen beroep toe op de aansprakelijkheidsvrijstelling van artikel 6:196c lid 4 BW.
Hammy Media kijkt naar de inhoud van de filmpjes en is geen neutrale tussenpersoon en zelf verantwoordelijk voor wat er openbaar wordt gemaakt. Het is dus niet de uploader die bepaalt welke filmpjes op xhamster.com zijn te zien. Het hebben van een Notice and Takedown procedure is onvoldoende. Het voorkomt niet dat onrechtmatig materiaal wordt geplaatst, hooguit dat het (snel) wordt verwijderd na een melding.
De voorzieningenrechter verbiedt Hammy Media om met ingang van drie weken na betekening van dit vonnis beeldmateriaal dat
(1) heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen; of
(2) niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten,
openbaar te maken en/of te verspreiden
a. wereldwijd voor zover het personen betreft die in Nederland woonachtig zijn; en
b. in Nederland voor zover het personen betreft die niet in Nederland woonachtig zijn,
tenzij Hammy Media kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn met openbaarmaking van dat beeldmateriaal hebben ingestemd.
Dwangsom van € 10.000,00 per video, te vermeerderen met € 500,00 per dag dat de video nog openbaar wordt gemaakt, telkens met een maximum van € 30.000,00 per video, tenzij de video binnen 3 werkdagen is verwijderd, dan wel vereiste gegevens over toestemming kan tonen.
IEPT20230412, Rb Amsterdam, Stichting Expertisebureau Online Kindermisbruik v xHamster
