HR: Geen blijk gegeven van analyse mededinging en verschillende tarieven van bedrijfsmatig gebruik streamingdiensten
01-03-2024 Print this page
HR over mededingingsrecht en verschillende tarieven voor aanbieders van bedrijfsmatig gebruik en streamingsdiensten. Hof IEPT20220524 heeft geen blijk gegeven van een analyse van alle relevante omstandigheden. Vernietiging en terugverwijzing naar Hof Den Haag.
Uit de Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2023:890: Buma/Stemra heeft aan ABMD-leden een licentie verleend voor het bedrijfsmatig gebruik van muziek. Op basis van die licentie stellen ABMD-leden bestanden met achtergrondmuziek ter beschikking aan onder meer winkels en horecagelegenheden. Buma/Stemra verleent ook aan streamingdiensten zoals Spotify licenties voor privégebruik van muziek. Op basis daarvan stellen streamingdiensten muziek ter beschikking aan abonnees. ABMD-leden betalen voor bedrijfsmatig gebruik per abonnee een tarief dat door of namens hen met Buma/Stemra is onderhandeld. Dat tarief is hoger dan het tarief dat Spotify en andere de streamingdiensten per abonnee voor privégebruik aan Buma/Stemra betalen. Zo lang zakelijk gebruik en privégebruik gescheiden kanalen blijven leidt het verschil in tarief niet tot problemen. Er zijn echter abonnees van streamingdiensten, zoals eigenaren van cafés, die hun particuliere abonnement in strijd met de voorwaarden bedrijfsmatig gebruiken. Volgens ABMD c.s. gaat dit ‘lek’ ten koste van hun marktpositie.
ABMD c.s. trachten met deze procedure wat zij zien als verstoring van het gelijke speelveld ongedaan te maken. Zij hebben er niet voor gekozen om een of meer streamingdiensten (of bepaalde abonnees van die aanbieders) aan te spreken, maar om Buma/Stemra in rechte te betrekken. ABMD c.s. stellen dat Buma/Stemra door op gelijke prestaties ongelijke voorwaarden toe te passen misbruik maakt van haar machtspositie en op die grond jegens hen onrechtmatig handelt. Volgens ABMD c.s. is Buma/Stemra gehouden om op te treden tegen privépersonen die van streamingdiensten verkregen muziek bedrijfsmatig gebruiken omdat dit een auteursrechtinbreuk behelst. Ook betogen zij, samengevat, dat Buma/Stemra de licentietarieven voor hen dient gelijk te trekken met de tarieven voor streamingdiensten.
Centraal geschilpunt in cassatie is of het hof terecht heeft geoordeeld dat Buma/Stemra door niet handhavend op te treden en het bestaande tariefverschil niet aan te passen art. 102, tweede alinea, onder c), VWEU (hierna: art. 102 sub c VWEU) heeft geschonden. Deze verdragsbepaling vermeldt als voorbeeld van misbruik van machtspositie “het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging”. De eerste vraag is of het hof terecht heeft geoordeeld dat Buma/Stemra een machtspositie bezit en, zo ja, op welke markt. De tweede vraag is of juist is het oordeel van het hof dat ABMD-leden en streamingdiensten met elkaar concurreren waar het de terbeschikkingstelling van muziek voor bedrijfsmatig gebruik betreft. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord, hoewel de streamingdiensten op die (zakelijke) markt niet zelf diensten aanbieden. Door ABMD-leden en streamingdiensten als elkaars concurrenten aan te merken kon het hof hun positie met elkaar vergelijken en daarmee de stap zetten naar de derde vraag, of Buma/Stemra gelijke voorwaarden toepast op gelijkwaardige situaties en zo nee, of zij – en dat is de vierde vraag – de ABMD-leden daardoor nadeel heeft berokkend bij de concurrentie. Het hof komt tot de slotsom dat dit laatste het geval is en dat Buma/Stemra daarom in strijd met art. 102 sub c VWEU en jegens AMBD c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.
Buma/Stemra komt in cassatie met tal van klachten op tegen deze door het hof gegeven beoordeling. Verschillende klachten zijn naar mijn mening terecht voorgesteld.
Hoge Raad:
De klachten van het onderdeel zien op de toepassing van art. 102, onder c, VWEU en de aan die toepassing voorafgaande bepaling van de relevante markt. In dit geval kan twijfel bestaan over het antwoord op de vraag hoe de marktbepaling moet plaatsvinden, in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat de streamingdiensten hun (muziek)producten niet beschikbaar stellen voor bedrijfsmatig afspelen, maar er ondernemers zijn die de producten, in strijd met de gebruiksvoorwaarden die de streamingdiensten hanteren, daarvoor wel gebruiken. In dat kader zou aanleiding kunnen bestaan voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU). Wanneer echter het aan Buma/Stemra verweten gedrag in geen van de verschillende mogelijke markten aanleiding tot problemen op mededingingsgebied geeft, kan de kwestie van de marktbepaling in het midden worden gelaten.4 De Hoge Raad ziet daarin grond om eerst de klachten van onderdeel 5, over nadeel bij de mededinging in de zin van art. 102, onder c, VWEU, te behandelen.
Het oordeel van het hof dat de (in rov. 2.2.7 genoemde) ongelijkheid voor de ABMD-leden leidt of kan leiden tot een nadeel bij de mededinging in de zin van art. 102, onder c, VWEU geeft geen blijk van een analyse van alle relevante omstandigheden als voorgeschreven in de rechtspraak van het HvJEU. Het oordeel dat voor de hand ligt dat de wel betalende afnemers (de ABMD-leden) van deze ongelijkheid nadeel kunnen ondervinden in hun concurrentie met de afnemers van wie Buma/Stemra deze vergoeding niet verlangt (de streamingdiensten), is onvoldoende voor het aannemen van nadeel bij de mededinging in de zin van art. 102, onder c, VWEU, gelet op de vereiste beoordeling van de concrete invloed van de prijsongelijkheid op de concurrentiepositie van de (afzonderlijke) ABMD-leden. Het hof heeft in dit verband ten onrechte nagelaten in zijn oordeel te betrekken het cijfermatig onderbouwde betoog van Buma/Stemra dat concurrentienadeel ontbreekt omdat i) het betaalde AGM-tarief maar een klein aandeel vormt in de prijs die ABMD-leden voor hun diensten hanteren, ii) zelfs wanneer de streamingdiensten het AGM-tarief zouden betalen of de ABMD-leden geen vergoeding, de diensten van de ABMD-leden nog aanzienlijk duurder zijn, zodat niet aannemelijk is dat de ABMD-leden extra klanten zouden aantrekken en iii) uit een vergelijking van het AGM-tarief met het streaming-tarief blijkt dat de ABMD-leden in de meeste gevallen minder betalen dan zij zouden betalen bij toepassing van het streaming-tarief. Het oordeel van het hof dat het nadeel niet alleen bestaat in ongelijke vergoedingen maar juist in de combinatie daarvan met het (niet-)handhavingsbeleid van Buma/Stemra, waardoor de ABMD-leden aan hun afnemers niet duidelijk kunnen maken dat tegenover een hogere prijs voor hun diensten het recht staat om de beschikbaar gestelde muziek bedrijfsmatig af te spelen, is eveneens onvoldoende gemotiveerd.
IEPT-versie volgt later
