(Met dank aan Nelisa de Bruin, Ventoux Advocaten en Pieter Flier, Los en Stigter)
Geen verwarringsgevaar VAPE en VAPONA voor anti-muggenmiddelen: relevante publiek zowel consumenten als professionals, enige visuele en fonetische overeenstemming, VAPONA normaal onderscheidend vermogen, door verhoogd aandachtsniveau zal voor relevante publiek duidelijk zijn dat de betrokken waren niet afkomstig zijn van dezelfde onderneming.
Fumakilla heeft op 25 augustus 2021 bij het Bureau een Benelux-aanvraag gedaan van het woordmerk VAPE voor waren in de klassen 5 en 21.
Henkel heeft tegen de inschrijving oppositie ingesteld, gebaseerd op het Uniewoordmerk VAPONA, ingeschreven op 15 oktober 2013 voor de klassen 5, 9 en 21.
Volgens Henkel stemt het teken overeen met haar merk en het teken van Fumakilla heeft betrekking op dezelfde waren waarvoor het merk van Henkel is ingeschreven. Volgens Fumakilla kunnen de tekens gemakkelijk naast elkaar staan en voorts dat het oudere merk niet normaal is gebruikt.
Het Bureau heeft het de oppositie afgewezen, overwegende dat de tekens in zekere mate overeenstemmen, maar dat er auditief sprake is van een geringe overeenstemming en dat er begripsmatig een verschil is tussen de tekens. VAPONA is een fantasiewoord en VAPE heeft een duidelijke betekenis. Het begripsmatige verschil is dermate dat de elementen van visuele en auditieve overeenstemming worden geneutraliseerd. De totaalindruk van de tekens stemt daardoor niet overeen.
Henkel is tegen de beslissing van het Bureau in hoger beroep gekomen. Volgens Henkel kan er van neutralisatie geen sprake zijn omdat geen van beide tekens bij het relevante publiek een duidelijke en vaste betekenis hebben. Hierbij dient betrokken te worden dat het ingeroepen Merk een zeer sterke onderscheidingskracht heeft, omdat VAPONA marktleider is en zowel in België als in Nederland bij het relevante publiek bekend is.
Het hof oordeelt allereerst dat wat het relevante publiek betreft, het hier gaat om zowel professionals als consumenten. De professionals hebben een hoog aandachtsniveau, daar zijn alle partijen het over eens. Voor wat betreft de consumenten gaat het hof mee met Fumakilla in haar oordeel dat deze groep bij deze waren een hoger dan normaal aandachtsniveau zal hebben, vanwege de potentiële gezondheidsrisico’s die de producten kunnen hebben. Het Relevante Publiek heeft een basiskennivan de Engelse taal en begrijpt de betekenis van een aanzienlijk aantal Engelstalige woorden.
Het hof is met het bureau van oordeel dat de tekens in zekere mate visueel overeenstemmen. De eerste drie letters zijn gelijk, maar omdat het relatief korte tekens zijn, vallen de verschillen in uitgangen meer op. Bij de beoordeling van de fonetische overeenstemming gaat het hof ook mee met het bureau, wat betreft de geringe mate van overeenstemming wanneer het teken in het Engels wordt uitgesproken. Wanneer VAPE in het Frans of Nederlands wordt uitgesproken (Vapè, Vapee of Vapuh) stemmen merk en teken in zekere mate overeen. De eerste lettergrepen klinken in dat geval identiek, maar het aantal lettergrepen verschilt. Begripsmatige verschillen tussen de tekens kunnen de fonetische en visuele elementen van overeenstemming neutraliseren, maar volgens het hof is er geen sprake van een zodanig begripsmatig verschil. Een deel van het relevante publiek zal in het teken een Engels woord herkennen, maar het woord VAPE heeft voor een significant deel van het publiek geen duidelijke en vaste betekenis die het publiek onmiddellijk zal begrijpen.
Het hof gaat uit van een normaal onderscheidend vermogen van het oudere Merk. Dat het Merk een sterke onderscheidingskracht heeft verworven, zoals verzoekster heeft aangevoerd, daarvan is het hof niet overtuigd. Het onderzoek dat verzoekster heeft overgelegd, overtuigt het hof niet. Het is niet duidelijk wat de wijze van onderzoek is geweest en er bestaat onduidelijkheid over aantal en representativiteit van de respondenten.
Voor het deel van het relevante publiek dat het teken in het Frans of Nederlands uitspreekt en aan het teken geen betekenis toekent geldt dat er een zekere mate van overeenstemming tussen merk en teken is. Maar omdat sprake is van een verhoogd aandachtsniveau is het hof van oordeel dat het voor het relevante publiek duidelijk zal zijn dat betrokken waren niet afkomstig zijn van dezelfde onderneming. Er is geen sprake van een reëel verwarringsgevaar.
IEPT-versie volgt
