Conclusie Van Peursem over de reikwijdte van aansprakelijkheid door handhaving van achteraf nietig gebleken octrooi tegenover niet-concurrerende derden

Deze principiële zaak stelt de vraag aan de orde hoe ver de aansprakelijkheids- en verrijkingsconsequenties reiken van schade die kan optreden door aanvankelijke handhaving van een achteraf nietig gebleken octrooi, in het bijzonder voor wat betreft de positie van niet-concurrerende derden, zoals een zorgverzekeraar. Dat raakt aan de verhouding tussen twee richtingbepalende arresten van de Hoge Raad over deze materie (CFS Bakel/Stork en Ciba Geigy), waarbij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) inmiddels ook duiten in het zakje aan het doen is.

In 2014 heeft het Haagse hof in deze zaak een farmaceutisch octrooi van AstraZeneca AB vernietigd wegens gebrek aan inventiviteit (IEPT20140610), nadat de rechtbank het octrooi eerst geldig had geoordeeld. Voorafgaand aan de vernietiging en ná het bodemvonnis had AstraZeneca zich ten opzichte van haar concurrenten op dit octrooi beroepen en een kortgedingsverbod jegens Sandoz gehandhaafd. Menzis stelt dat zij ten gevolge daarvan pas later dan achteraf gezien gerechtvaardigd was een preferentiebeleid met betrekking tot de generieke varianten het geneesmiddel op basis van het uiteindelijk nietig geoordeelde octrooi heeft kunnen voeren. 

Heeft AstraZeneca hierdoor onrechtmatig gehandeld jegens (zorgverzekeraar, dus geen concurrerend farmaceutisch bedrijf) Menzis en/of is AstraZeneca ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van Menzis? 

Langs de lijnen van CFS Bakel/Stork (IEPT20060929) wijst de rechtbank aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad af, maar honoreert de ongerechtvaardigde verrijkingsclaim (IEPT20201014). Het hof verwerpt in appel beide grondslagen (IEPT20211228). Naast klachten gericht tegen het oordeel dat AstraZeneca niet verwijtbaar heeft gehandeld en dat er geen risicoaansprakelijkheid kan worden aangenomen, voert Menzis in cassatie aan dat AstraZeneca ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Menzis door zich op het octrooi te beroepen. Aan bod komt de betekenis van het arrest CFS Bakel/Stork voor deze zaak en of de Hoge Raad hiervan zou moeten terugkomen, het belang dat moet worden gehecht aan de omstandigheid dat Menzis een zorgverzekeraar is die een maatschappelijk belang behartigt en dat zij geen concurrent is van AstraZeneca en tevens de toepasselijkheid en uitwerking van art. 75 lid 6 ROW. In breder perspectief wordt in deze conclusie stilgestaan bij de verhouding tussen de arresten CFS Bakel/Stork en Ciba Geigy (IEPT19841116) en de actuele problematiek die speelt in de Europese zaken Bayer/Richter en de nog aanhangige zaak Mylan/Gilead in dit verband.

Slotconclusie:
Tot slot bespreek ik het geval dat de Hoge Raad, anders dan in deze conclusie bepleit, ‘om’ zou gaan en hier wel een vorm van aansprakelijkheid van AstraZeneca jegens Menzis aan zou nemen. Annotator Reeskamp115 heeft er in zijn noot onder het bestreden arrest op gewezen dat volgens hem in dat geval vanwege Bayer/Richter prejudiciële vragen gesteld zouden moeten worden aan het HvJ EU om te weten hoe zich een dergelijke aansprakelijkheid zou verhouden tot dit arrest. Aangezien zo’n aansprakelijkheid, in de verrijkingssleutel of anderszins, van een octrooihouder jegens een derde in een situatie als in de onderhavige zaak aan de orde op een grotere de facto risicoaansprakelijkheid neer zou komen dan in Ciba Geigy/ [… 1] aan de orde was, is het gelet op de problematiek geschetst in 3.3-3.4 van deze conclusie wellicht verstandig om daarover op Mylan voortbouwende aanvullende prejudiciële vragen te stellen aan het Luxemburgse Hof. Uit de inleiding zal duidelijk zijn dat ik die noodzaak gelet op hetgeen ik in mijn bijdrage aan de Van Nispen-bundel heb geschreven niet aanstonds zie, omdat mij een acte clair lijkt dat de Ciba Geigy/ [… 1] – executieaansprakelijkheid (of een nog striktere aansprakelijkheid) niet door Bayer/Richter geraakt wordt. Maar of dat ook inderdaad klopt voor de Nederlandse situatie, horen we vermoedelijk binnenkort uit Luxemburg als de Finse Mylan-verwijzing wordt beantwoord. Bij die stand van zaken zou onder ogen kunnen worden gezien of aansluitend op de in 3.4 weergegeven Finse Mylan-vragen aanvullende vragen gesteld zouden moeten worden die precies zijn toegesneden op het stelsel dat de Hoge Raad dan voor ogen zou staan om er zeker van te zijn dat dat stelsel spoort met de Handhavingsrichtlijn. Mij lijkt de vraag of art. 9 lid 7 Hrl wel toepassing vindt in de relatie Menzis – AstraZeneca, omdat die bepaling ziet op een actie van de gelaedeerde verweerder, dus aan wie een voorlopige maatregel (kortgedingverbod) was opgelegd116. Dat is in onze zaak niet Menzis, maar Sandoz. Bij die stand van zaken zie ik af van het formuleren van een vraagvoorstel; daartoe is zijdens partijen eventueel ruimte in hun Borgersbrieven, zo dat gewenst zou voorkomen.

 

Bij het volgen van de lijn van deze conclusie is het stellen van prejudiciële vragen naar ik meen niet nodig. Die lijn komt erop neer dat bij het zoeken naar een evenwicht in het handhavingsrisico voor een octrooihouder tussen het belang van stimulatie van innovatie in de vorm van investeringen in nieuwe geneesmiddelen of in betere toepassingen van al bestaande geneesmiddelen enerzijds en het belang bij een toegankelijke en betaalbare zorg anderzijds (wat mij met de daarop toegesneden passage uit CFS Bakel/Stork geen werkelijke tegenstelling lijkt te zijn) niet dient te worden afgeweken van het in de combinatie van de arresten CFS Bakel/Stork en Ciba Geigy/ [… 1] besloten liggende evenwichtige aansprakelijkheidsstelsel (met de hiervoor in 3.17 gemaakte kanttekening). Dat doet volgens mij het meest recht aan het grote belang dat in onze huidige maatschappij terecht gehecht wordt aan innovatie hetgeen uiteindelijk ook in het belang is van een toegankelijke zorg, welke notie ook is neergelegd in de Handhavingsrichtlijn (preambule 1 en 3). Aansprakelijkheid jegens derden brengt te veel complicaties en rechtsonzekerheid mee, bijvoorbeeld in spiegelbeeldige gevallen als in de Fulvestrantzaak aan de orde was, met als belangrijkste gevaar een chilling effect op die innovatie. Er is mij ook geen buitenlands stelsel bekend dat ook maar in de buurt komt van wat Menzis in deze zaak bepleit. Dat lijkt mij echt een brug te ver en is ook niet noodzakelijk om de (relatief beperkte) risico’s die een zorgverzekeraar als Menzis hier loopt goeddeels te ecarteren. Zoals ik in deze conclusie heb aangegeven, kan dat ook binnen ons huidige stelsel goeddeels worden bereikt, waarbij dan wel van zorgverzekeraars een meer actieve rol wordt verwacht, al zal nooit helemaal uit te sluiten zijn dat bij een gekozen risicoverdeling in voorkomende gevallen minder aansprekende gevolgen optreden – maar niet in de vorm van een loterij zonder nieten voor zorgverzekeraars, zoals Menzis in wezen voorstaat. Per saldo is het huidige stelsel naar mij voorkomt het meest evenwichtig.

ECLI:NL:PHR:2023:580