Nr. 6 Nota naar aanleiding van het verslag

Kamerstukken II, 2012/13, 33308, nr. 6.

Ontvangen 22 mei 2013

Na indiening van het wetsvoorstel in juni 2012 is door uw Kamer op 1 oktober 2012 een uitgebreid verslag opgesteld. Met genoegen hebben de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen en ik er kennis van genomen dat het streven naar een versterking van de contractuele positie van de auteur en de uitvoerende kunstenaar breed wordt gesteund in de Kamer, zij het dat er veel vragen zijn gesteld over de wijze waarop dit vormgegeven wordt.

ALGEMEEN DEEL

1. Inleiding

Artikel 1 van de Auteurswet bepaalt dat het auteursrecht het uitsluitend recht is van de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen bij wet gesteld. Kortom, het auteursrecht begint bij de maker: zonder maker geen werk, zonder werk geen auteursrecht, zonder auteursrecht geen auteursrechtgerelateerde industrie.

De maker in de zin van de Auteurswet is in veel gevallen – maar niet altijd – een natuurlijke persoon. Ondanks de toegenomen mogelijkheden voor een maker om de exploitatie van zijn werk zelf ter hand te nemen, bijvoorbeeld via internet, kan de maker het in de praktijk veelal niet stellen zonder de medewerking van anderen om zijn werk aan een eindgebruiker te vermarkten. Indien de tussenkomst van een exploitant nodig is om het werk aan te bieden aan het publiek zal hij met hem afspraken moeten maken in een exploitatieovereenkomst. Klassieke voorbeelden van exploitatieovereenkomsten zijn de overeenkomst die een schrijver sluit met een uitgever en de overeenkomst die een artiest sluit met een platenmaatschappij. In een snel veranderende digitale wereld kunnen echter ook andere exploitanten opstaan. Kern van de exploitatieovereenkomst is steeds dat de maker aan de exploitant ten behoeve van de exploitatie bevoegdheid tot openbaarmaking en verveelvoudiging verleent.
Het wetsvoorstel bevat een aantal bepalingen waarmee een exploitant en een natuurlijke maker rekening zullen moeten houden indien zij een exploitatieovereenkomst aangaan. De bepalingen dienen als steun in de rug voor de maker. Steun in de rug bij de onderhandelingen, bijvoorbeeld door in de wet te bepalen dat een overdracht of exclusieve licentie alleen schriftelijk kan worden aangegaan en voor te schrijven dat de maker recht heeft op een in de overeenkomst te bepalen billijke vergoeding. En steun in de rug bij de uitvoering van de exploitatieovereenkomst, bijvoorbeeld door in de wet te bepalen dat de maker recht heeft op een aanvullende vergoeding indien de opbrengsten in een ernstig onevenredige verhouding staan tot de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding en door een regeling te treffen waardoor de maker zijn auteursrecht kan «terugkrijgen» indien de exploitant nalaat te doen waarvoor hij is ingeschakeld en het werk niet of onvoldoende exploiteert. Voor de belangrijkste auteurs en uitvoerende kunstenaars bij filmwerken is bepaald dat zij recht hebben op een proportionele billijke vergoeding zodat niet langer volstaan kan worden met een eenmalige afkoop van rechten voor de duur van het auteursrecht. Het wetsvoorstel biedt makers dus de instrumenten om hun positie te verstevigen. Het is de verantwoordelijkheid van de maker (en hun belangenorganisaties) om van de instrumenten gebruik te maken en zo de daadwerkelijke verbetering tot stand te brengen.

De auteursrechtgerelateerde industrie is economisch gezien een belangrijke markt. In het onderzoek «De economische omvang van het auteursrecht» uit 2008 werd de toegevoegde waarde van auteursrechtelijke relevante sectoren begroot op € 30,5 miljard, oftewel 5,9 procent van het bruto binnenlands product. Tegelijkertijd blijkt uit het onderzoek «Wat er speelt» uit 2011 dat iets meer dan de helft van de aangeschreven auteurs en uitvoerende kunstenaars beneden modaal verdient. Makers slagen er niet altijd in om in voldoende mate te delen in de opbrengsten die met hun werk worden vergaard.

Dit wetsvoorstel moet de maker beter in staat stellen profijt te trekken van de opbrengsten die met de exploitatie van zijn werk worden gegenereerd. Het gaat er niet om alle makers van een minimuminkomen te voorzien. Commercieel minder goed verkopende makers genereren minder opbrengsten dan commercieel goed in de markt liggende makers. Dat verandert niet. Het gaat er wel om dat een redelijk deel van de exploitatieopbrengsten terecht komt bij degene die de creatieve prestatie heeft verricht die ten grondslag ligt aan de exploitatie.

Niet in alle gevallen is de maker de zwakkere partij. Door het toepassingsbereik van het wetsvoorstel te beperken tot makers die natuurlijke personen zijn (hierna natuurlijke makers), wordt zoveel als mogelijk gewaarborgd dat de zwakkere partij wordt ondersteund. In het algemeen is de natuurlijke maker de zwakkere partij indien hij contracteert met een exploitant die er zijn professie van maakt auteursrechtelijke werken te exploiteren. Bij overeenkomsten die gesloten worden tussen twee ondernemingen is dat minder eenduidig het geval. Wettelijk ingrijpen ten behoeve van natuurlijke makers is dan ook het meest aangewezen.

Indien de maker zijn rechten heeft ondergebracht in een BV en de BV vervolgens contracteert met een exploitant, zijn de bepalingen van hoofdstuk 1a niet van toepassing. Dit neemt niet weg dat, zoals ook de Commissie Auteursrecht heeft opgemerkt, een rechter afhankelijk van de omstandigheden van het geval de bepalingen wel kan laten meewegen (reflexwerking). Onder reflexwerking wordt verstaan het toekennen van betekenis aan de bepalingen die de natuurlijke maker beschermen voor andere auteursrechthebbenden dan de natuurlijk maker. Het gaat dan om auteursrechthebbenden die hetzij als fictief maker, hetzij als rechtsopvolger van de natuurlijke maker over het auteursrecht beschikken. Voor deze groep kan de reflexwerking vorm krijgen door bij de invulling van de redelijkheid en billijkheid die uit artikel 6:248 BW voortvloeit, aan te sluiten bij de beschermende bepalingen van de Auteurswet.

De leden van de VVD-fractie vroegen naar de reden van de zwakke positie van de maker en stelden de vraag of het niet zo is dat het aanbod te hoog is en de vraag te laag met als gevolg een zwakkere onderhandelingspositie van de aanbieder. Een goede maker zou volgens de VVD fractie geen zwakke positie hebben. Een belangrijke reden voor de zwakke onderhandelingspositie van de maker is dat het sluiten van overeenkomsten voor de exploitant dagelijkse praktijk is terwijl dit voor de maker (zeker voor een onervaren maker) niet het geval is. Anders dan de VVD veronderstelt is het dus niet louter de kwaliteit van het werk die doorslaggevend is voor de uitkomst van het onderhandelingsresultaat. Bekendheid van een auteur kan uiteraard wel een rol spelen voor de uitkomst van vervolgonderhandelingen. Dit neemt niet weg dat ook een commercieel succesvolle maker ooit is begonnen als onbekende maker en in die hoedanigheid een exploitatieovereenkomst heeft gesloten. De maker en zijn erfgenamen kunnen voor de duur van het auteursrecht de negatieve gevolgen hiervan ondervinden.

De leden van de VVD-fractie merkten op dat een maker die vindt dat hij geen goede contracten kan sluiten, altijd naar de civiele rechter kan gaan en dat contractsvrijheid ook in het auteursrecht dient te gelden. Het is juist dat voor eenieder de weg naar de rechter openstaat indien hij meent dat zijn wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt of dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst. Daarnaast blijft uiteraard de contractsvrijheid gelden in het auteursrecht. Dit neemt niet weg dat de overheid evenals in andere rechtsgebieden waarin uitgegaan wordt van een zwakkere deelnemer in het rechtsverkeer, zoals bij het arbeidsrecht, het huurrecht en het verzekeringsrecht, bepalingen kan voorstellen om de zwakkere contractspartij te ondersteunen. Door regels te stellen zorgt de wetgever ervoor dat er bepaalde basisafspraken gelden waar niet aan getornd kan worden. De zwakkere partij hoeft deze voorwaarden dan niet langer op individuele basis contractueel te bedingen.

De leden van de PvdA-fractie vroegen naar de reactie van de regering op het besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) om de klacht van het Platform Makers inzake het misbruik van machtspositie van de Nederlandse Publieke Omroep (NPO) geen prioriteit te geven. Daarnaast vroegen de leden of de beslissing van de NMa de regering tot nadere afweging beweegt. De Autoriteit Consument en Markt (sinds 1 april jl. is de NMa samen met de OPTA en de Consumentenautoriteit gefuseerd tot de Autoriteit Consument en Markt, ACM) ontvangt meer klachten en signalen over mogelijke overtredingen van regelgeving waarvan de naleving aan haar toezicht is onderworpen, dan zij gelet op haar capaciteit en budget in onderzoek kan nemen. Dit noodzaakt tot het maken van keuzen over welke signalen en klachten zij zal onderzoeken. De ACM dient haar wettelijke toezichtstaken onafhankelijk uit te voeren. Het is dan ook aan de ACM om haar prioriteiten vast te stellen. Zij is hiertoe zelf ook het beste in staat. In de memorie van toelichting is op advies van de Commissie Auteursrecht de zogeheten gedwongen winkelnering (de verplichting voor de componist om zich bij een bepaalde aan een exploitant gelieerde muziekuitgever aan te sluiten) opgenomen als een voorbeeld van een onredelijk bezwarende contractsbepaling. Indien dit wetsvoorstel wordt aangenomen kan de maker een dergelijke bepaling op grond van artikel 25f Aw vernietigen.

De leden van de PvdA-fractie vroegen om een reactie op de opmerking van de Afdeling advisering van de Raad van State bij artikel 25c Aw dat de standpunten van makers en exploitanten over de wenselijkheid en gevolgen van het wetsvoorstel ver uit elkaar liggen en dat beide groepen nauwelijks blijk geven van begrip voor elkaars standpunten. Wij merken op dat het in het verleden in bepaalde sectoren gebruikelijk was om in gezamenlijk overleg tariefafspraken te maken. Dergelijke afspraken waren onder meer gangbaar bij literaire auteurs en vertalers, kinderboekenillustratoren, scenarioschrijvers, fotografen en freelance journalisten. De Mededingingswet verbiedt evenwel dat ondernemingen overeenkomsten sluiten die de mededinging beperken. Tariefafspraken worden vrijwel altijd gekwalificeerd als verboden mededingingsbeperkende overeenkomsten. In de consultatie heeft een aantal verenigingen van makers en verenigingen van exploitanten er op aangedrongen te onderzoeken of er mogelijkheden zijn om wederom te komen tot collectieve onderhandelingen over vergoedingen. Artikel 25c Aw beoogt die verenigingen van makers en exploitanten die in het verleden tariefafspraken hebben gemaakt en die in de toekomst tot overeenstemming wensen te komen over een gezamenlijk advies inzake de billijke vergoeding, te faciliteren, met dien verstande dat de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap alleen zal overgaan tot vaststelling van een tarief indien daarmee het algemeen belang is gediend. Op basis van de ervaringen uit het verleden en de in de consultatie geuite wens tot onderhandelingsmogelijkheden, gaan wij er derhalve vanuit dat – in ieder geval bij een aantal makers- en exploitantenverenigingen – ook thans nog in bepaalde sectoren de bereidheid bestaat om te komen tot een gezamenlijk gedragen advies voor de minister van OCW inzake de hoogte van de billijke vergoeding.

De leden van de PvdA-fractie vroegen of de positie van de maker werkbaar en merkbaar wordt verbeterd door het voorstel. Met het wetsvoorstel wordt tegemoet gekomen aan de wens van makers het auteurscontractenrecht wettelijk nader te regelen. Het wetsvoorstel sluit in grote lijnen aan bij bestaande wetgeving uit de ons omliggende landen: Duitsland, België en Frankrijk kennen bijvoorbeeld reeds een bestseller- en non usus-bepaling. Het Platform Makers heeft op de meeste bepalingen van hoofdstuk 1a Aw geen wezenlijke kritiek. Zo wordt het voorstel om een bestsellerclausule op te nemen inclusief de daaraan gekoppelde derdenwerking als zeer positief bestempeld en wordt de non usus-bepaling een zeer belangrijke versterking van de positie van de maker genoemd. Ook de regeling inzake onredelijke bezwarende bedingen wordt door het Platform Makers van harte onderschreven. De kritiek van het Platform Makers richt zich vooral op de beperking van de reikwijdte van het wetsvoorstel tot exploitatieovereenkomsten gesloten door natuurlijke makers.

De leden van de SP-fractie wilden graag weten hoe het zit met de rechtszekerheid voor kunstenaars die hun ideeën hebben vastgelegd of uitgevoerd, waarbij het duidelijk is dat het een kunstwerk betreft. Zij wezen erop dat een commercieel bedrijf voor een uitvinding of idee direct een octrooi aan kan vragen. Verder wilde de fractie graag vernemen hoe kunstenaars hun uitvinding, kunstwerk of idee kunnen beschermen en of het auteurscontractenrecht hier mogelijkheden voor biedt.

Het auteurscontractenrecht regelt niet het ontstaan van het auteursrecht. De aanspraak op auteursrechtelijke bescherming ontstaat zodra er sprake is van een werk. Het enkele idee is geen werk. Alleen ideeën die in enigerlei vorm in beeld, tekst of geluid zijn vastgelegd kunnen worden aangemerkt als werk in de zin van de Auteurswet. Het werk moet een eigen oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van de maker dragen. De Hoge Raad heeft onlangs bevestigd dat deze nationale invulling van het begrip werk overeenkomt met de door het Hof van Justitie EU gehanteerde begrip «eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk» (HR, 22 februari 2013, LJN BY 1529). Indien het werk een eigen intellectuele schepping van de maker is, is het werk auteursrechtelijk beschermd. De Berner Conventie bepaalt in artikel 5 lid 2 dat het genot en de uitoefening van het auteursrecht aan geen enkele formaliteit mag zijn onderworpen. De drempel voor het geslaagd kunnen inroepen van de bescherming van het auteursrecht is dus veel lager dan in het octrooi- of merkenrecht. Voor het ontstaan van een octrooi- of merkenrecht is immers altijd een afzonderlijke registratie vereist. Een maker van een auteursrechtelijk beschermd werk kan niet verplicht worden zijn werk te registreren. Registratie kan wel op vrijwillige basis geschieden, bijvoorbeeld opdat naderhand eenvoudig kan worden aangetoond dat het werk van de hand van de maker is. Een maker kan hiervoor bijvoorbeeld terecht bij een notaris. Voorts kan een maker indien hij dat wenst het bestaan van het werk op een bepaalde datum vastleggen door het werk te deponeren bij het Benelux Bureau voor de intellectuele eigendom (via het zogeheten i-depot).

De leden van de CDA-fractie merkten op dat de markt voor muziek, telecommunicatie en audiovisuele media zeer turbulent en aan verandering onderhevig is. Door technologische innovaties ontstaan er nieuwe verhoudingen in de markt voor creatieve producten. Zij vroegen de regering duidelijk te maken op welke wijze zij deze omstandigheden heeft meegewogen in onderhavig voorstel. Ook de leden van de D66-fractie vroegen hoe het onderhavige wetsvoorstel inspeelt op het feit dat makers via internet meer en meer in staat worden gesteld om zelf over te gaan tot exploitatie. Technologische veranderingen en de opkomst van internet zorgen voor nieuwe economische verhoudingen in de markt voor creatieve producten. Auteurs en uitvoerende kunstenaars hebben meer mogelijkheden om hun werk op innovatieve manieren onder de aandacht te brengen en de band met hun publiek te verstevigen. Nieuwe innovatieve exploitanten veroveren delen van de markt. De positie van bestaande exploitanten komt onder druk te staan als ze onvoldoende inspelen op dergelijke veranderingen. Het auteurscontractenrecht kan een rol spelen bij het stimuleren van nieuwe bedrijfsmodellen door auteurs en uitvoerende kunstenaars instrumenten te geven om op te treden als hun exploitant de rechten niet of onvoldoende uitbaat, bijvoorbeeld door geen gebruik te maken van nieuwe exploitatiemogelijkheden (non usus). Daarnaast kan het wetsvoorstel het gebruik van nieuwe innovatieve exploitatiemogelijkheden stimuleren doordat is voorzien in de mogelijkheid van rechtenverlening ten aanzien van toekomstige exploitatiewijzen waarbij tegelijkertijd is gewaarborgd dat de maker kan delen in de opbrengst door te voorzien in een recht op een aanvullende billijke vergoeding indien daadwerkelijk wordt overgegaan tot een nieuwe wijze van exploiteren. Tot besluit voorziet het voorgestelde artikel 45d Aw in een proportionele billijke vergoeding voor de belangrijkste groep auteurs en uitvoerende kunstenaars bij filmwerken. Ook bij nieuwe exploitatiewijzen als streaming van audiovisuele werken en video on demand, kan de filmmaker dan aanspraak maken op een deel van de opbrengsten.

De leden van de CDA-fractie merkten verder op dat het wetsvoorstel krachtige ingrepen in de vrije prijsvorming voorstelt door een recht op een billijke vergoeding voor het verlenen van exploitatiebevoegdheden en een proportionele vergoeding voor filmwerken voor te stellen. Zij stelden dat duidelijke handvaten ontbreken om in individuele gevallen te beoordelen of een vergoeding billijk of proportioneel is. Zij vroegen of de regering ook het risico van rechtsonzekerheid en van verspilling van energie en financiële middelen ziet. De wet kan niet alle mogelijke situaties in regels vatten en bevat daarom noodgedwongen open begrippen. Bij de beoordeling van de billijkheid van de vergoeding zal gekeken moeten worden naar de omstandigheden van het geval. Dit brengt met zich dat onder meer gekeken zal moeten worden naar de aard en de omvang van de verleende exploitatiebevoegdheden (wat mag de exploitant met het werk doen), de marktverhoudingen en de exploitatierisico’s. Uiteindelijk is het aan de rechter en – als het in de sector tot het instellen van een geschillencommissie komt – de geschillencommissie om te beoordelen of een vergoeding in de gegeven omstandigheden billijk is. Het zal in eerste instantie aan de maker zijn om te onderbouwen dat een vergoeding gegeven de omstandigheden niet billijk is. Het is dus aan hem om de omstandigheden aan te voeren die zijns inziens tot die conclusie leiden. De jurisprudentie die hieruit voortvloeit, zal voor concretisering zorgen van de begrippen en normen uit de wet.

Op de vraag van de D66-fractie in hoeverre het wetsvoorstel inspeelt op de toegenomen mogelijkheden voor de maker om zelf te exploiteren is reeds aangestipt bij de antwoorden op de CDA-vraag over de veranderende markt voor muziek, telecommunicatie en audiovisuele media. Mocht een maker zelf exploiteren en dus geen exploitatieovereenkomsten sluiten dan is hoofdstuk 1a Aw niet van toepassing.

De leden van de D66-fractie vroegen voorts hoe het wetsvoorstel tegemoet komt aan de grote diversiteit van makers, temeer nu uit de onderliggende stukken blijkt dat er een groot verschil bestaat tussen de onderscheiden groepen makers wat betreft hun onderhandelingspositie ten opzichte van exploitanten. Er is voor gekozen om geen aparte regeling per groep of sector te maken. De Auteurswet kent enkel ten aanzien van filmwerken en computerprogramma’s specifieke bepalingen. Juist doordat het hoofdstuk inzake de exploitatieovereenkomst open normen hanteert, is de regeling voldoende flexibel om zich aan te kunnen passen aan een wereld die continue verandert en de wijzigende rol van (nieuwe) exploitanten in de digitale wereld. Ten aanzien van de regeling inzake de billijke vergoeding en de uiteenlopende sectoren geldt dat er alleen een vaststelling van het tarief in een specifieke sector door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap kan volgen als er overeenstemming bestaat tussen voor die sector representatieve verenigingen van makers en exploitanten over het advies over de hoogte van de billijke vergoeding.

De D66-fractie wilde graag weten hoe de voorgestelde regels rondom filmwerken de exploitatie van televisieseries veranderen. Zij verzocht hierbij specifiek in te gaan op de mogelijkheden van streaming van audiovisuele werken. Voor een toelichting op de wijzigingen inzake de exploitatie van filmwerken verwijzen wij naar de antwoorden bij artikel 45d Aw. Het wetsvoorstel voorziet in een versterking van de positie van de (film)maker ten opzichte van de exploitant van zijn werken. Het ziet niet op vergroten van het legale aanbod van audiovisuele werken op internet. Het is aan de markt om met innovatieve businessmodellen te komen.

2. Niet in het wetsvoorstel opgenomen bepalingen 
De leden van de PvdA-fractie vroegen om een nauwkeurig overzicht van de argumenten van de deelnemers aan de consultatieronde om bepalingen toe te voegen, te steunen of af te wijzen. Daarnaast vroeg de PvdA-fractie welke thema’s en vraagpunten in het voortraject aan de orde zijn geweest. Op de consultatie zijn tientallen reacties binnen gekomen. Een volledig overzicht van alle openbare reacties is verkrijgbaar via www.internetconsultatie.nl/auteurscontractenrecht .

Het voorontwerp bevatte het voorstel het auteursrecht niet overdraagbaar te maken in combinatie met de invoering van een periodiek opzegrecht van de exclusieve licentie. Veruit de meeste kritiek ging uit naar deze onderdelen. Ook de Commissie Auteursrecht had zwaarwegende bezwaren tegen de niet-overdraagbaarheid in combinatie met het periodieke opzegrecht. De Commissie meende dat het veronderstelde gunstige effect onvoldoende duidelijk was onderbouwd en dat de onzekerheid over de bestendigheid van de relatie exploitanten huiverig zou kunnen maken om risico’s te nemen of aanleiding zou kunnen zijn voor een kortstondige, in plaats van een zorgvuldige opgebouwde exploitatie. Voorts zouden de bepalingen een negatieve uitwerking kunnen hebben op de vergoeding die auteurs kunnen bedingen van exploitanten. Bovendien merkte de Commissie op dat de niet-overdraagbaarheid niet past in het bestaande rechtssysteem waarin vermogensrechten vrijwel zonder uitzondering overdraagbaar zijn. Tot slot meende de Commissie Auteursrecht dat de bepaling ook van toepassing zou zijn op situaties waarin daarvoor geen goede grond bestaat of waarin de bepalingen praktische problemen opleveren. De Commissie adviseerde geen maatregelen in te voeren die diep ingrijpen in het auteursrecht als vermogensrecht zolang de consequenties daarvan niet terdege in kaart zijn gebracht. Als alternatief stelde de Commissie een uitbreiding van de non-ususregeling voor waarmee tegengegaan wordt dat exploitanten aanzienlijk meer of langduriger rechten verwerven dan zij kunnen of willen exploiteren.

Onderstaand overzicht gaat kort in op een aantal in de consultatie opgeworpen kwesties bij de disproportionaliteitsbepaling en de non usus bepaling.

Ten aanzien van de disproportionaliteitsregel in artikel 25d heeft het Platform Makers onder meer gesuggereerd dat deze ook moet kunnen worden ingeroepen bij niet-exclusieve licenties en dat de bepaling inroepbaar moet zijn tegen een ieder die exploiteert (en dus niet alleen de contractuele wederpartij). In het wetsvoorstel is dit overgenomen voor zover het een exploitatieovereenkomst betreft. Het Platform Creatieve Media Industrie (PCMI) voerde aan dat het bestaande kader van artikel 6:258 BW volstaat en dat, zo er al een disproportionaliteitsregel zou moeten komen, deze ook ingeroepen mag worden tegen de maker. Dit is niet overgenomen nu dit leidt tot een verslechtering van de positie van de maker. Het Nederlands Uitgeversverbond (NUV) gaf aan dat disproportionaliteitsbepaling overbodig is omdat in veel van haar sectoren al met royaltypercentages, dan wel staffels (in literaire modelcontracten) wordt gewerkt. Hieruit blijkt dat een exploitant door de vormgeving van de vergoeding de noodzaak voor een beroep op de disproportionaliteitsbepaling kan wegnemen dan wel terugdringen. Een uitgever gaf daarbij verder nog aan dat het bij een werk waaraan veel auteurs hebben bijgedragen lastig te bepalen is welke auteurs in welke mate aan het succes hebben bijgedragen. In de disproportionaliteitsbepaling is opgenomen dat de wederzijdse prestaties moeten worden meegenomen bij de beoordeling of de oorspronkelijke overeengekomen vergoeding een ernstige onevenredigheid vertoont in verhouding tot de exploitatieopbrengst. Op het moment dat het werk door veel makers tot stand is gebracht, zal het aandeel van iedere maker navenant kleiner zijn. Bij een maker die slechts een kleine bijdrage aan het werk heeft geleverd zal naar verwachting minder snel een ernstige onevenredigheid aangenomen worden dan bij een werk dat geheel van de hand is van één maker. Een aantal uitgevers gaf aan dat het van werk tot werk kan verschillen of er sprake is van een bestseller en dat «escalated royalties» al standaard praktijk zijn voor die gevallen waar dat zin heeft. Een uitgever gaf aan dat succes van een werk het gevolg is van een combinatie van factoren waarbij de maker slechts een van de factoren is. Bij de beoordeling van de ernstige onevenredigheid zullen altijd ook de omstandigheden van het geval meegenomen moeten worden. Het is aan partijen om die omstandigheden aan te dragen op grond waarvan de beoordeling door de rechter plaatsvindt. Een aantal muziekuitgevers gaf aan dat honorering van muziekauteurs en uitgevers al is gebaseerd op royalties. Bij een vergoeding op basis van royalties zal naar verwachting minder snel een geslaagd beroep op de disproportionaliteitsbepaling volgen daar de vergoeding dan rechtstreeks gerelateerd is aan de omzet. Onder meer het Nederlands Uitgeversverbond en de Nederlandse Vereniging van Banken achtte het niet billijk dat de maker wel meer kan ontvangen bij een succes maar niet meebetaalt aan een flop. Zoals gezegd strookt een dergelijke bepaling niet met de achterliggende gedacht bij het wetsvoorstel: het versterken van de positie van degene die de creatieve prestatie levert op basis waarvan de exploitatie plaatsvindt.

Bij de non usus bepaling van artikel 25e heeft het Platform Makers onder meer gesuggereerd om van het ontbindingsrecht een opzeggingsrecht te maken. Dit is niet overgenomen nu de non usus voortbouwt op het in het algemene overeenkomstenrecht bestaande grond voor ontbinding van een overeenkomst, te weten de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Ontbinding past derhalve beter in het wettelijke systeem. Voorts verzocht het Platfom Makers om een omkering van de bewijslast of om een nadere concretisering van het begrip voldoende exploitatie. Door in artikel 25e een verplichting voor de exploitant op te nemen om desgevraagd een schriftelijk opgave van de omvang van de exploitatie te geven, wordt de bewijslast voor de maker aanzienlijk vereenvoudigd. Voorts heeft het Platform Makers verzocht de non usus regeling inroepbaar te maken jegens eenieder die het werk exploiteert (en niet alleen de contractuele wederpartij). In het artikel is een regeling opgenomen om ook jegens anderen dan de contractuele wederpartij de non usus in te kunnen roepen. De Vereniging van Educatieve Auteurs gaf aan dat door fusies van uitgeverijen de exploitatieplicht in veel uitgeefovereenkomsten onder druk is komen te staan. Concurrerend materiaal van de overgenomen uitgeverij wordt niet op de markt gebracht om concurrentie met een «eigen» fondsenlijst te voorkomen. Met een beroep op de non-usus regeling kan de maker hier tegen op komen.

De leden van de PvdA-fractie vroegen zich af of het niet invoeren van de periodieke opzegbaarheid betekent dat er geen stok achter de deur meer is om te komen tot onderhandelingsresultaten. Dat is juist. Zoals in antwoord op een eerdere vraag van de PvdA-fractie is aangegeven, verwachten wij echter dat in bepaalde sectoren de bereidheid bestaat om tot een gezamenlijk gedragen advies voor de minister van OCW inzake van de hoogte van de billijke vergoeding te komen.

Voorts vroeg de PvdA-fractie zich af waarom niet eerst de effecten van de invoering van het systeem van opzegbaarheid op de korte of langere termijn zijn onderzocht. Naar aanleiding van de reacties op het voorontwerp is het Centraal Planbureau (CPB) verzocht een notitie op te stellen over de welvaartseffecten die zouden kunnen optreden bij invoering van de niet-overdraagbaarheid van het auteursrecht in combinatie met een periodiek opzegrecht. Het CPB is verzocht om bij zijn overwegingen tevens het door de Commissie Auteursrecht in haar advies van oktober 2010 aangedragen alternatief van een uitgebreide non-usus-regeling te betrekken. Het CPB overwoog in de notitie onder meer dat met de door de Commissie Auteursrecht voorgestane versterkte non-usus bepaling de prikkels voor exploitanten om te investeren in allerlei exploitatiewijzen sterker zijn dan bij een periodiek opzegrecht. Tegelijkertijd zijn de effecten vergelijkbaar met een periodiek opzegrecht indien de maker zijn rechten kan herwinnen als een exploitant niet bereid blijkt te investeren. Dit gevoegd bij de eerder genoemde argumenten die de Commissie Auteursrecht aanvoerde tegen het periodieke opzegrecht, hebben ons ertoe bewogen te kiezen voor de door de Commissie Auteursrecht voorgestelde non usus-bepaling.

De leden van de PvdA-fractie vroegen voorts welke knelpunten het wetsvoorstel oplost en wat de verhouding is tot het rapport «Digitale drempels». In paragraaf 1 is reeds besproken waarom is overgegaan tot indiening van het voorstel. Het gaat erom de maker te ondersteunen in de contractuele relatie met de exploitant van zijn werk. In het rapport «Digitale drempels» zijn de knelpunten onderzocht die spelen bij de totstandkoming van een volwaardige markt voor digitale distributie en exploitatie van muziek, films en series, games en boeken. Er is gekeken naar de knelpunten aan de kant van de aanbieder van digitale diensten en naar de knelpunten aan de kant van de consument die gebruik wil maken van deze diensten. De aanbieder van digitale diensten heeft veelal contact met een exploitant of een collectieve beheersorganisatie. De contractuele relatie tussen de maker en de exploitant is niet aan de orde geweest in het rapport «Digitale drempels».

Voorts verzochten de leden van de PvdA-fractie de regering om in te gaan op de vragen uit de reactie van het Platform Makers op het wetsvoorstel. De brief van het Platform Makers is artikelsgewijs opgesteld en bevat vragen bij alle bepalingen van het wetsvoorstel. Bij de desbetreffende artikelen zal daarom op de vragen van het Platform Makers worden ingegaan, voor zover deze vragen niet reeds in de memorie van toelichting zijn geadresseerd.

De leden van de SP-fractie vroegen waarom het auteurscontractenrecht niet voor alle auteursrechthebbenden geldt en waarom ondernemingen zijn uitgesloten.

De nieuwe bepalingen zijn van toepassing op makers die natuurlijke personen zijn. Dit brengt met zich dat een rechtspersoon die door de wet wordt aangeduid als maker (ook wel «fictieve» maker geheten) geen beroep kan doen op de beschermende bepalingen die een natuurlijke maker wel toekomt. In het geval van een fictieve maker, veelal een commercieel opererende rechtspersoon, zien wij geen aanleiding hen onder de reikwijdte van de beschermende bepalingen van hoofdstuk 1a Aw te brengen omdat het niet gaat om zwakkere partijen. Wij verwijzen u naar hetgeen wij in de inleiding hebben aangegeven ten aanzien van fictieve makers.

De leden van de D66-fractie vroegen wat de basis was om in het voorontwerp een vijfjaarlijkse opzegmogelijkheid voor te stellen. In het voorontwerp was een periodiek opzegrecht opgenomen om zodoende een terugkerend toetsmoment in te voeren om te bezien of de exploitatie nog naar tevredenheid van de maker verloopt. Indien dat – om wat voor reden dan ook – niet het geval was, zou de maker de overeenkomst kunnen opzeggen en de exploitatie van het auteursrecht aan een andere partij kunnen toekennen. Naar aanleiding van in de internetconsultatie geuite bezwaren en het negatieve advies van de Commissie Auteursrecht inzake de introductie van de niet-overdraagbaarheid in combinatie met een periodiek opzegrecht (waarop hiervoor reeds is ingegaan), is ervoor gekozen om in het uiteindelijke wetsvoorstel de minder ingrijpende variant van een uitgebreide non usus-regeling op te nemen.

De leden van de SGP-fractie vroegen zich af of de bezwaren van makers tegen het niet invoeren een periodiek opzegrecht ondervangen kunnen worden door een uitgebreide non usus-regeling. Voorts vroegen zij zich af of de non usus betekent dat er alleen een opzeggingsmogelijkheid is als er in het geheel geen gebruik van de overeenkomst wordt gemaakt. Wij menen dat de non usus-regeling voldoende mogelijkheden biedt aan de maker om het auteursrecht geheel of gedeeltelijk te herkrijgen indien de exploitant onvoldoende exploiteert. Exploiteert een exploitant voldoende dan zien wij geen aanleiding om de maker in de gelegenheid te stellen de overeenkomst te ontbinden. Artikel 25e Aw bepaalt dat de maker de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden indien het auteursrecht niet in voldoende mate wordt geëxploiteerd. Uit het feit dat de wet de mogelijkheid van een gedeeltelijke ontbinding biedt, volgt reeds dat de non usus-regeling niet beperkt is tot het geval dat er in het geheel niet meer wordt geëxploiteerd. Wij wijzen u er in dit kader op dat ook het Platform Makers de non usus bepaling een zeer belangrijke versterking van de positie van de maker noemt en de introductie van de bepaling in de Auteurswet van harte onderschrijft (zie de brief d.d. 20 september 2012 van het Platform Makers).

3. Adviezen en consultaties 2005 en 2010
De leden van de PVV-fractie merkten op dat een aantal organisaties meent dat het wetsvoorstel leidt tot een toename van rechtsonzekerheid en vroegen zich af of de regering deze zorgen onderschrijft. Wij menen dat de versterking van de positie van de maker niet ten koste hoeft te gaan van de rechtszekerheid aan de zijde van de exploitant. Een exploitant heeft zelf invloed op de inhoud van de overeenkomst. Een algehele overdracht onder betaling van een lump sum zal eerder aanleiding geven tot onduidelijkheid dan een overdracht van duidelijk afgebakende exploitatiebevoegdheden die vergezeld gaan van eenduidige vergoedingsafspraken per bevoegdheid. Voorts verkrijgt de exploitant de mogelijkheid om de bevoegdheid inzake toekomstige exploitatiewijzen overgedragen te krijgen mits hij de maker daarvoor een aanvullende billijke vergoeding verstrekt. Verder wijst het feit dat in een aantal sectoren reeds wordt gewerkt met een non-usus erop dat dit niet op praktische bezwaren stuit. Om te bewerkstelligen dat een dergelijke non usus regeling standaard wordt gehanteerd is wettelijke verankering noodzakelijk.

Voorts vroegen de leden van de PVV-fractie of de versterking van het auteurscontractenrecht betekent dat de huidige thuiskopieheffing niet langer noodzakelijk is. Dit is niet het geval. Er bestaat geen verband tussen de thuiskopieheffing en de versterking van de contractuele positie van de maker door het auteurscontractenrecht: de thuiskopieheffing vloeit voort uit de wet en niet uit een door de maker met een exploitant te sluiten overeenkomst. De thuiskopieheffing is een vergoeding die op grond van de Europese en internationale regelgeving dient te worden geheven ter compensatie van de schade die ontstaat doordat de Nederlandse wet een beperking op het auteursrecht kent op grond waarvan privépersonen kopieën kunnen maken van auteursrechtelijke beschermde werken zonder toestemming van de rechthebbende. Het auteurscontractenrecht ziet op versterking van de positie van de maker in de individuele onderhandelingen met een exploitant aan wie hij exploitatiebevoegdheid verleent. Dit betreft twee losstaande kwesties.

De PVV-fractie vraagt voorts of de versterking van het auteurscontractenrecht leidt tot een meer rechtvaardige verdeling van inkomsten, eventueel door het opstellen van businessmodellen tussen makers en exploitanten. Uitgangspunt van de wet is inderdaad om de maker beter in staat te stellen te delen in de opbrengsten die met de exploitatie van zijn werk worden gegenereerd. Het opstellen van businessmodellen is aan de partijen.

De leden van de PVV-fractie vroegen voorts wat wordt bedoeld met het begrip «exploitatie». Onder exploitatie wordt verstaan het toegankelijk maken van werken voor gebruik door het publiek. Auteurs en uitvoerend kunstenaars zijn voor de exploitatie van hun werken veelal afhankelijk van daarin gespecialiseerde derden zoals uitgevers, platenmaatschappijen en filmproducenten. Om de exploitatie van het werk, zoals de uitgave van een boek, de vertoning van een filmwerk of de distributie van een muziekwerk mogelijk te maken, wordt door de maker aan de exploitant exploitatiebevoegdheid verleend. Indien het werk in opdracht is gemaakt en louter is bedoeld voor gebruik door de opdrachtgever (en dus niet commercieel verkrijgbaar is voor derden) is er geen sprake van exploitatie in de zin van artikel 25b Aw en dientengevolge evenmin van een exploitatieovereenkomst als bedoeld in voormeld artikel. De Commissie Auteursrecht noemt als voorbeeld van opdrachtwerken die bedoeld zijn voor gebruik door de opdrachtgever, werken van architectuur en logo’s gemaakt door individuele ontwerpers of reclamemakers. Andere voorbeelden waarin geen sprake is van exploitatie zijn het ontwerp voor verpakking van levensmiddelen, jingles en tunes, websites etc. Dergelijke werken kenmerken zich doordat er geen sprake van een afzonderlijke markt waarop de werken, eenmaal tot stand gekomen, kunnen worden verkocht. Een logo voor een bepaald bedrijf is uit de aard van de zaak verbonden aan dat bedrijf.

De leden van de CDA-fractie vroegen de regering om een reactie op het commentaar van Filmproducenten Nederland (FPN), de vereniging voor Nederlandse Animatie Producenten (VNAP) en Documentaire Producenten Nederland (DPN). In hun reactie op het wetsvoorstel merken deze organisaties op dat de begrippen billijke vergoeding en proportionele billijke vergoeding onvoldoende zijn ingevuld. De FPN, VNAP en DPN betogen dat de regeling van de exploitatierechten op filmwerken tot grotere rechtsonzekerheid zal leiden omdat onvoldoende wordt bewerkstelligd dat deze rechten in één hand (te weten die van de producent) komen te liggen. Met de Commissie Auteursrecht menen wij dat de problematiek waarmee de producent heeft te kampen, weggenomen kan worden door de billijke vergoeding deugdelijk te regelen. Het is niet nodig wettelijk te bepalen dat de maker verplicht is zijn rechten over te dragen aan de producent danwel een collectieve beheersorganisatie. De wet bepaalt thans reeds dat makers recht hebben op een billijke vergoeding voor iedere vorm van exploitatie van het werk. In de praktijk komt dit vaak neer op een eenmalige afkoop van rechten waarmee onvoldoende recht wordt gedaan aan het wettelijke recht op billijke vergoeding voor iedere vorm van exploitatie. Door nu in de wet te bepalen dat de belangrijkste makers en uitvoerende kunstenaars recht hebben op een proportionele billijke vergoeding (bijvoorbeeld een percentage van de bruto omzet), behoort voor deze groep bij overdracht van rechten aan de producent een eenmalige afkoop tot het verleden. Nu de producent niet zelf exploiteert maar voor de exploitatie overeenkomsten sluit met andere partijen, zal de producent over de vergoeding voor de maker afspraken dienen te maken met deze derden. Het feit dat producenten, distributeurs en omroepen zijn verenigd in Rodap kan de totstandkoming van afspraken over makersvergoedingen vergemakkelijken.

De leden van de D66 fractie vroegen de regering in te gaan op de vragen uit de brief van de Dutch Creative Industries en dan specifiek door hen opgeworpen vraag waarom bepaalde groepen zijn uitgezonderd. Wij verwijzen naar hetgeen in de inleiding is overwogen ten aanzien van de afbakening van de reikwijdte. Wij benadrukken in dit verband dat auteursrechthebbenden die buiten de reikwijdte vallen, zich altijd kunnen beroepen op het algemene overeenkomstenrecht. Ten aanzien van de reactie op alle vragen van het Platform Makers wordt verwezen naar het antwoord op dezelfde vraag van de PvdA.
 

4. Nalevingskosten
De leden van de PvdA-fractie vroegen naar de door de bewijslastenverschuiving veroorzaakte administratieve lasten voor de exploitant. Wij veronderstellen dat hiermee gedoeld wordt op artikel 25e lid 4 Aw waarin bepaald is dat de exploitant een schriftelijke opgave dient te verstrekken van de exploitatie. Uitgangspunt bij bewijslast in het civiele procesrecht vormt artikel 150 Rv waarin staat dat degene die stelt, dient te bewijzen, tenzij uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere uitkomst voortvloeit. De bewijslast blijft derhalve op de maker rusten zij het dat de last wordt vereenvoudigd doordat hij de beschikking krijgt over een door de exploitant opgestelde opgave van de omvang van de exploitatie. Nu het de exploitant is die exploiteert en hij derhalve als enige zicht heeft op de omvang van de exploitatie is hij daarmee ook de enige partij die de maker inzage kan verstrekken in de omvang van de exploitatie-activiteiten. Op basis van de redelijkheid en billijkheid zal – ook zonder bijzondere wettelijke regel daartoe – van hem verlangd kunnen worden dat hij inzage geeft in de omvang van de exploitatie. Wij verwachten derhalve niet dat deze bepaling tot veel extra lasten voor de exploitant leidt. Voor een deugdelijke bedrijfsvoering zal het immers ook nu reeds noodzakelijk zijn dat hij inzichtelijk kan maken welke inkomsten met welke werken worden behaald. Indien het werk onderdeel is van een samengesteld werk zal uiteraard slechts inzage verstrekt kunnen worden in de omvang van de exploitatie van het samengestelde werk.

De leden van de SP-fractie vroegen zich af of er voldoende economisch onderzoek is gedaan naar de effecten van dit wetsvoorstel op makers en producenten. Er is, afgezien van de door het CBP uitgebrachte notitie, geen specifiek onderzoek gedaan naar de economische gevolgen van de bepalingen uit het huidige wetsvoorstel. Het wetsvoorstel brengt wijzigingen aan in de Auteurswet die in de ons omringende landen al gangbaar zijn en daar geen aanleiding hebben gegeven tot grote uitvoeringsproblemen. Om die reden is nader onderzoek niet nodig geacht.

5. Auteurscontractenrecht in Frankrijk, Duitsland en België
De leden van de PvdA-fractie vroegen waarom niet is gekozen voor een uitzondering op het mededingingsrecht en waarom de regering het in artikel 25c Aw gekozen model de beste optie vindt. Voorts werd gevraagd naar de rol van de Autoriteit Consument en Markt. Bij het opstellen van het wetsvoorstel auteurscontractenrecht is in nauw overleg met het ministerie van Economische Zaken en de NMa (per 1 april jl. opgegaan in de ACM) bekeken of er een mogelijkheid is om een uitzondering te maken op de Mededingingswet. De oplossing die we hebben opgenomen in artikel 25c is dat de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap op verzoek van partijen de hoogte van de billijke vergoeding vaststelt. Het is op grond van Europees recht niet mogelijk een wettelijke uitzondering te maken op de Mededingingswet ten aanzien van het maken van prijsafspraken. Volgens artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) mogen lidstaten geen maatregelen nemen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar brengen. Eén van de doelstellingen is het tot stand brengen van de interne markt. Uit protocol 27 blijkt dat de interne markt een regime moet omvatten dat verzekert dat de mededinging niet wordt verstoord. Artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zorgt voor een onvervalste mededinging binnen de Europese Unie. Dit betekent dat lidstaten geen wetgeving mogen maken die afspraken vrijstelt die in strijd zijn met artikel 101 VWEU. Afspraken over prijzen en tarieven tussen ondernemingen zijn vrijwel zonder uitzondering in strijd met artikel 101 VWEU. Zelfstandig gevestigde makers worden in het kader van het mededingingsrecht als onderneming gekwalificeerd.

Wij willen makers zoveel mogelijk rechtszekerheid bieden. Indien in het wetsvoorstel wordt opgenomen dat verenigingen van makers en exploitanten afspraken kunnen maken over tarieven, wordt jegens hen de indruk gewekt dat zij dergelijke afspraken kunnen maken zonder nadelige consequenties. De ACM en de Europese Commissie zijn op grond van het Europese mededingingsrecht gehouden op te treden tegen collectieve prijsafspraken die de mededinging beperken. Hierdoor valt geenszins uit te sluiten dat partijen die collectief overeengekomen tarieven hanteren een boete krijgen opgelegd. Om te voorkomen dat zowel makers en exploitanten als de mededingingsautoriteiten in deze positie worden gebracht is ervoor gekozen de hoogte van de billijke vergoeding van overheidswege, in casu door de minister van Onderwijs Cultuur en Wetenschap, te laten vaststellen. Zolang binnen de kaders van de voorgestelde regeling wordt geopereerd, is er voor de ACM geen aanleiding om handhavend op te treden.

De mededingingsrechtelijke problemen die kunnen ontstaan indien marktpartijen op eigen initiatief en vanuit hun eigen belang tarieven vaststellen, doen zich niet voor wanneer de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van overheidswege de tarieven autonoom vaststelt, waarbij hij advies kan inwinnen van een bij AMvB aan te wijzen adviesorgaan. De minister treedt op als behartiger van het algemeen belang en weegt bij zijn beoordeling de belangen van het behoud van de culturele diversiteit, de toegankelijkheid van cultuur, de doelstelling van sociaal beleid en het belang van de consument.

Voor een antwoord op de vraag van de PvdA-fractie waarom in Nederland ten aanzien van onderhandelingen over vergoedingen een andere uitkomst wordt verwacht dan in Duitsland het geval is, zij verwezen naar het antwoord op de eerdere vraag hierover in paragraaf 1 (naar aanleiding van de opmerking van de Raad van State over de inzake artikel 25c ver uit elkaar liggende standpunten van makers en exploitanten).