B9 10097. Richard Ebbink, Brinkhof: Reactie van Willem Hoyng, ‘Geen opmerkelijke overwegingen’, B9 10089.
Op 1 september 2011 verscheen een noot van de mrs. Sujecki & Rijsdijk (hierna: ‘S & R’, zie B9 10079) over het vonnis in het Apple/Samsung KG van de Haagse Voorzieningenrechter van 24 augustus. S & R vinden de cross-border overwegingen van de Haagse Voorzieningenrechter – die een extraterritoriaal octrooi-inbreukverbod uitsprak tegen Samsung – opmerkelijk. Op 6 september reageert mr. Hoyng op die noot. Anders dan S & R vindt Hoyng de cross-border overwegingen uit Apple/Samsung “in het geheel niet opmerkelijk”.
Ik geloof niet dat mr. Hoyngs reactie de kern van de zaak raakt.
Even terug.
Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de rechtbank te Den Haag (mr. Kalden) in een provisionele procedure onder andere beslist een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ van de EU m.b.t. de uitleg van het GAT/LuK arrest. Voor een Nederlands publiek kan men die vraag als volgt samenvatten: geldt het GAT/LuK oordeel over de uitleg van artikel 22-4 EEX-Vo - dat de inbreukrechter moet schorsen als de geldigheid van het octrooi in het geding is – ook in kort geding? De zaak waarin deze vraag werd gesteld heet Solvay/Honeywell. De advocaat van Solvay is mr. Hoyng, de advocaat van Honeywell ben ik.
Gevolg van die beslissing is dat Solvay het door haar gevraagde voorlopige grensoverschrijdende verbod tegen Honeywell (nog) niet heeft gekregen.
Na dit vonnis zijn er bij mijn weten geen voorlopige grensoverschrijdende octrooi-inbreukverboden meer gegeven in Den Haag.
Op 12 juli 2011 wees het Haagse Hof arrest in een merkenzaak tussen Yellow Page en Yell.
Wat de gelding in kort geding van de regel van artikel 22-4 EEX-Vo zoals uitgelegd in GAT/LuK betreft, overweegt het hof in Yellow Page als volgt (r.o. 4.7):
“Zolang het HvJ niet anders heeft beslist, moet naar het voorlopig oordeel van het hof worden aangenomen dat deze exclusieve- bevoegdheidsregel in een dergelijk geval geen toepassing vindt.“
Dit oordeel wordt vervolgens uitgebreid gemotiveerd.
Het hof overweegt daarbij echter niet dat het verwacht dat het HvJ het wel met hem eens zal zijn. Integendeel, het hof past het eigen oordeel zonder enige terughouding toe en geeft een grensoverschrijdend merkinbreukverbod.
Nu weer Apple/Samsung.
In het Apple/Samsung vonnis volgt de Voorzieningenrechter (mr. Brinkman) “ambtshalve” het voorlopige oordeel van het hof; inclusief het niet-geven van een voorlopig oordeel over de kans dat het HvJ tot hetzelfde oordeel zal komen als het Haagse Hof.
In Nederland plegen lagere rechters dat te doen, het volgen van juridische oordelen van hogere rechters.
Mr. Hoyng heeft dus gelijk als hij vindt dat Nederlandse octrooi-advocaten zoals S & R konden verwachten dat de Haagse KG rechter de bevoegdheidsrechtelijke oordelen van het Haagse Hof zoals verwoord in het Yellow Page arrest zou volgen.
Maar het hebben van bevoegdheid is nog geen toewijzingsgrond; zeker niet in kort geding. En daar draaft mr. Hoyng een beetje door.
Anders dan mr. Hoyng kennelijk vindt, zou een voorlopig oordelende rechter – en zeker een rechter die zeker weet dat de rechtbank waar hij deel van uitmaakt ten gronde geen bevoegdheid heeft – in de periode die ons nog scheidt van een oordeel uit Luxemburg in de Solvay zaak (van nu tot, pak hem beet, eind volgend jaar) zich wat de toewijzing van een pan-Europees verbod betreft wel degelijk ook terughoudend kunnen opstellen.
Dat geldt in het bijzonder in octrooizaken (Yellow Page was een merkenzaak; bij merken gaat het om aanduidingen, bij octrooien gaat het vaak om de producten zelf - zoals smartphones en tablets, maar zoals ook machines).
Alvorens een cross-border verbod toe te wijzen dient de voorlopig oordelende rechter alle omstandigheden van het geval te wegen. Tot die omstandigheden behoort ook het ervaringsgegeven dat er heel vervelende consequenties kunnen zitten voor een Nederlandse onderneming – in de praktijk kunnen enkel Nederlandse bedrijven door een voorlopig cross-border verbod van de Haagse rechter getroffen worden - die zijn productie en/of handel in geheel Europa ‘voorlopig’ moet stilleggen. Op grond van zo’n voorlopig oordeel in eerste instantie zal voor menige Nederlandse onderneming financiëel-economisch wel degelijk definitief het doek vallen. Dat dit voor de Nederlandse Samsung vestigingen uit de Apple zaak misschien niet geldt, doet aan het argument uiteraard niet af.
Het is dan ook niet makkelijk voor een advocaat om een dergelijke Nederlandse rechterlijke voortvarendheid aan de betrokken cliënt uit te leggen. Zo’n uitleg valt echter vrijwel niet meer te verkopen als – zeg over anderhalf jaar - zou blijken dat zo’n Nederlands voorlopig pan-Europees verbod ten onrechte gegeven zou zijn.
Of de cross-border overwegingen uit de Apple/Samsung zaak ’opmerkelijk’ zijn, is dan ook niet zozeer een juridische vraag. Het antwoord hangt af van het betrokken publiek. S & R’s stukje verscheen tegelijkertijd in het Financiële Dagblad. Het publiek dat die krant leest, bestaat slechts voor een gering deel uit Nederlandse octrooi-advocaten. Het FD-publiek bestaat grotendeels uit managers van grote, middelgrote en kleine bedrijven in Nederland. Die plegen hun Haagse jurisprudentie niet goed bij te houden. Aan te nemen valt dat zij het cross-border verbod uit het Apple/Samsung vonnis van twee weken geleden wel degelijk opmerkelijk hebben gevonden.
Richard Ebbink
Brinkhof, Amsterdam 7 september 2011
